Цифровые деньги и законодательство

Вопросы правовой поддержки (или препятствования) внедрения цифровых денег в форме анонимной или полуанонимной «наличности» могут быть разделены на два аспекта, связанных с «ограничительным» правом («полицейским регулированием») и «рамочным» правом (прежде всего деловым, финансовым, а также гражданским в широком смысле правом). Рассмотрим эти аспекты.

" Ограничительное" право. Стойкая криптография. Одним из проблемных моментов здесь является настойчивое желание ряда правительств ограничить использование стойких криптографических средств. В то время, как для суррогатных сетевых расчетных инструментов криптография является «внешним» довеском («шифровальным средством», «средством аутентификации и идентификации» и т. п.), продвинутые платежные средства (такие, как цифровая наличность или цифровые чеки) фактически, с технологической точки зрения и есть реализация сложных криптографических протоколов.

До недавнего времени (точнее, до середины 70-х гг.) вопроса об использовании фирмами и гражданами криптографии обычно не возникало. Однако, распространение быстродействующей вычислительной техники, с одной стороны, и изобретение Диффи и Хеллманом криптографии с открытым ключом — с другой, лишили правительственные службы (в основном, военные и дипломатические ведомства) прерогативы на использование таких средств, и сделали их технологически доступными практически любой организации и любому частному лицу. Более того, гражданская криптография (и финансовая криптография как ее раздел) стала областью, покрывающей гораздо более широкий круг задач, чем криптография «традиционная». Благодаря открытости обсуждений (в том числе на международном уровне) и тесному взаимодействию академических и коммерческих специалистов, в гражданской криптографии были разработаны такие технологии, появления которых в «закрытой» среде работающих на правительственные службы специалистов пришлось бы ждать века (в частности, «особые протоколы подписи», включая «подпись вслепую», используемую в ecash).

Такое положение вещей устраивало и устраивает далеко не всех. Правительственные службы многих стран желали бы удержать за собой эксклюзивное право на разработку или, по крайней мере, на санкционирование использования таких технологий. Это желание выражается по-разному. Ситуация в США является наиболее значимой, ведь Америка — ведущий поставщик программного обеспечения в мире. Позиция сменявших друг друга на протяжении 1970;90х гг. администраций трансформировалась от попыток «зажать рот» независимым специалистам до внедрения действующих и по сей день ограничений на стойкость экспортируемого криптографического оборудования и программного обеспечения. Периодически американские спецслужбы (прежде всего, Агентства национальной безопасности — сигнальной разведки и контрразведки США) издают новые законопроекты, в прямой или косвенной форме запрещающие использование стойкой криптографии. (Косвенный запрет может быть наложен путем принуждения производителей оборудования и программного обеспечения к встраиванию в криптографические модули функции так называемого «депонирования закрытых ключей» в одной из многочисленных модификаций. В мае 1997 года был обнародован отчет ведущих гражданских криптографов мира (включая «отца» гражданской криптографии Уитфилда Диффи, одного из разработчиков самой распространенной криптографической технологии RSA Рона Ривеста и др.), в котором показано, что попытка внедрения «депонирования» в любой из возможных модификаций приведет к тому, что криптосистема будет ненадежна и/или будет стоить неприемлемо дорого.).

До сих пор такие попытки не находили поддержки законодателей. С некоторого времени существующим ограничениям уделяет особое внимание и судебная власть США, в частности, не так давно Окружной суд принял решение, что в ряде случаев запрет на экспорт программ может быть расценен как нарушение права на свободу слова, а к Первой поправке в Америке относятся очень серьезно. Однако, предложение о внедрении «депонирования» как на национальном, так и на международном уровне все еще присутствует в ряде правительственных инициатив, включая проект Рамочных условий для глобальной электронной коммерции (A Framework For Global Electronic Commerce, FFGEC).

Европейские страны относятся к таким идеям весьма настороженно В представленной в этом году Европейская инициатива в области электронной коммерции (A European Initiative In Electronic Commerce, EIEC) вопрос с регулированием криптографии трактуется весьма либерально. А на недавно прошедшей в Бонне конференции министров европейских стран «Глобальные информационные сети: раскрытие потенциала» был принят документ (получивший известность как Боннская декларация), в котором прямо говорится, что Министры «будут работать над тем, чтобы обеспечить международную доступность и свободный выбор криптографических продуктов, внося тем самым вклад в безопасность [передачи] данных и конфиденциальность. Если государства предпринимают меры для защиты действительной потребности в законном доступе [к содержимому шифрованных коммуникаций], такие меры должны быть пропорциональны и применятся с учетом применимых правовых гарантий, относящихся к приватности» .

В сопутствующей же Боннской декларации Декларации лидеров промышленности сказано: «(1) Для обеспечения надежности и доверия в электронной коммерции и коммуникации Правительства должны допустить широкую доступность стойкой криптографии. (2) Частные лица и фирмы должны быть свободны в выборе технологий шифрования, отвечающих их специфическим требованиям безопасности и приватности коммуникаций. (3) Правительства не должны принимать новых правил, ограничивающих распространение, продажу, экспорт или использование стойкого шифрования, а все существующие правила такого рода должны быть упразднены. В любых обстоятельствах частные лица и корпорации должны иметь возможность локальной генерации, управления и хранения ключей шифрования». Возможно, взгляды подписавших Декларацию лидеров промышленности уже были бы приняты официальной Европой в полном объеме, однако этому препятствует Франция со своей особой позицией. Франция и Россия остаются единственными странами Севера, чья исполнительная власть продолжает настаивать на своей монополии на криптографические технологии. Попытки провести соответствующие законы в других европейских государствах оказались неудачными.

Во Франции запрещается использование зарубежных криптографических средств (за исключением используемых в международных платежных системах). Неофициально власти давали понять, что преследовать частных лиц-пользователей стойкой криптографии они не будут.

Право на анонимность. Современные демократические нормы предполагают определенные гарантии права на свободу анонимного слова (фактически, на право включать или не включать в публикуемую информацию сведения о ее авторе) по крайней мере по отношению к высказываниям политического характера. С переходом к сообщениям неполитического, и особенно коммерческого, характера, ситуация становится менее определенной. И — совсем противоречивой, если речь заходит о столь специфических «сообщениях», как передача расчетной информации и, тем более, собственно платежах.

Определенную гарантию тайны, например, частного банковского вклада декларируют законодательства практически всех государств. Однако, в реальности большее значение имеют не декларативные гарантии, а различные «оговорки», определяющие те исключительные обстоятельства, в которых такая информация может быть раскрыта. Соответствующие нормы весьма различаются, и если, например, в Финляндии для получения информации о частных финансовых операциях достаточно запроса из полиции, то в Швейцарии или Австрии потребуется уже решение суда. Различна и ответственность лиц и организаций, раскрывающих такую информацию с нарушением закона и правил, и регулярность наложения этой ответственности. Фактически, уровень реально обеспечиваемой банковской тайны в большинстве государств неуклонно снижался в послевоенные годы. Критической ситуация стала в конце семидесятых — начале восьмидесятых, когда в рамках международных кампаний по борьбе с преступностью (в частности, с нелегальным оборотом наркотиков), был заключен ряд межгосударственных соглашений, которые позволяют контролирующим органам получать информацию о межгосударственных банковских операциях. В 1997 году «Война с отмыванием доходов» перешла в новую фазу: согласно принятым международным соглашениям (поддержанным большинством стран) сумма межгосударственных переводов, о которых финансовые учреждения обязаны сообщать контролирующим органам, снижена с US$ 10 000 до $ 750.

Возможно, наиболее противоречивым событием стало раскрытие в этом году швейцарскими банками информации о вкладах лиц, предположительно погибших в результате гитлеровского геноцида и предоставление доступа к этим вкладам наследников даже в тех случаях, когда владелец вклада не оставлял соответствующего распоряжения. С одной стороны, это решение швейцарских властей направлено на смягчение несправедливости, возможно, допущенной по отношению к наследникам. С другой стороны, существуют опасения, что такая акция может стать началом эрозии законодательства о банковской тайне этой страны, традиционно служащей «убежищем» для средств лиц, так или иначе преследуемых своими властями (но также — предположительно — и преступников, укрывающих незаконно полученные средства).

В связи с этим стоит напомнить, что Закон о тайне вкладов был принят Швейцарией в 1934 г. именно для защиты интересов преследуемых фашистскими режимами лиц, чьи наследники оказались в итоге обиженными. Этот закон предусматривает строгую уголовную ответственность банкиров и клерков за разглашение финансовой информации, которую клиент предпочел не открывать без соответствующего решения швейцарского суда. Швейцарский же суд в крайне редких случаях допускает раскрытие такой информации об иностранных гражданах, что, в свою очередь может быть истолковано либо как чрезмерные усилия, направленные на сохранение средств банков, либо о крайней сомнительности доказательств, предоставляемых правоохранительными органами других стран в подтверждение криминального происхождения средств. (Стоит также заметить, что законодательство и банковские правила Швейцарии, вопреки распространенному мнению, не допускают (в отличие от ряда стран Центральной и Восточной Европы и Латинской Америки) открытия полностью анонимных счетов.).

Возможность совершения анонимных или односторонне анонимных платежей важна для частных лиц и организаций. Например, покупая в ларьке Роспечати газету, мы обычно ни от кого не прячемся, и не склонны считать анонимность этой сделки чем-то важным. Однако, мы, очевидно будем возражать, если кто-то сможет собрать воедино всю информацию о газетах, журналах и книгах, которые мы приобретаем. Точно так же, фирма не склонна держать в тайне рядовую закупку, или, по крайней мере, считать такую тайну чем-то важным. Если же некто (а им может оказаться конкурент) окажется в состоянии свести в единый файл всю информацию о (совершенно рядовых) закупках данной фирмы, ее менеджеры будут относиться к тайне, очевидно, по другому. Именно такие возможности «профилирования» финансового и коммерческого (а значит, косвенно, и прочих) аспектов жизни частного лица или деятельности компании возникают, если анонимные платежные средства будут исключены из денежных инструментов.

" Рамочное" право. Главный тренд сегодня — это законы, закрепляющие существенную либерализацию телекоммуникационного рынка. С появлением цифровой обработки сигналов (представление, хранение, передача и обработка любых сигналов в цифровой форме) возникла концепция «конвергенции» — необходимого технологического объединения телефонных, телевизионных, почтовых, компьютерных, пейджинговых, радиои других информационных сервисов. Появление нового регулирования, в полной мере отвечающего всемирному переходу на цифровую обработку сигналов, крайне важно, ибо старая нормативная база, разделяющая телефонный, телевизионный, компьютерный и другие виды информационного бизнеса, препятствует внедрению новых технологий передачи данных (например, доставки телевизионного изображения по обычному телефонному проводу или доступа в Internet по телевизионному кабелю).

В США новое законодательство принято уже в 1996 году, в Европе принято в 1998 году. В России же полным ходом идет становление законодательства в этой области, которое, похоже, будет воспроизводить старинную законодательную конструкцию, возникшую в доцифровую эру.

Законы о защите персональных данных и их экспорте-импорте принимались в виде международных конвенций еще с 1985 года. Тогда они в целом базировались на концепции прав человека и были крайне расплывчаты. Существенным же шагом вперед стало принятие Европейским союзом в июле 1995 года вполне конкретной Директивы по защите персональных данных и свободном обмене ими. Эта директива кроме обязательств по защите персональных данных физических лиц для фирм, работающих с этими данными, вводит ограничения на экспорт персональных данных из Европы в страны, в которых не приняты законы об адекватной защите таких данных. В то же время директива гарантирует странам, поддерживающим режим защиты персональных данных, свободный обмен ими. Если в России не будут приняты законы о защите персональных данных и их экспорте-импорте, то:

— граждане России будут иметь меньше прав, чем граждане Европы и США;

— свободный обмен информацией с иностранными государствами будет.

существенно затруднен.

Традиционные законы о копирайте (законы об интеллектуальной собственности) трещат сейчас по всем швам ввиду появления таких «странных» объектов их применения, как базы данных, программное обеспечение, пользовательские интерфейсы и т. п. В США сейчас эта область в основном закрывается большим количеством прецедентов. С другой стороны, Европа и WIPO (World Intellectual Property Organisation) разрабатывают свои версии законов на этот счет. Особую пикантность являют случаи, где копирайт «не работает» , — это правительственная и другая публичная информация. Например, в США по закону любая федеральная информация не имеет копирайта — для того чтобы облегчить их распространение. В России подобные проблемы пока не обсуждаются, но уже есть закон, регулирующий работу с электронными базами данных. Этот закон просто ужасен.

Раскрытие информации — это общая проблема для ведомств, сегодня и не подозревающих об общности их проблем. Некоторые виды информации должны раскрываться для широкой публики. В их числе находится как государственная информация (базы данных, реестры, законодательство и т. п.), так и частная (информация о финансовых рынках). В США и Европе изданы нормативные акты, предписывающие государственным органам полное раскрытие всей публичной (несекретной) информации о своей деятельности в Internet. На финансовых рынках создаются полностью электронные системы раскрытия информации. Для них особенно важно регулировать появление посредников, добавляющих стоимость. В России известны только две подобные инициативы — раскрытие информации ФКЦБ России и раскрытие законодательной информации. Заметим, что обычная публикация информации никакого отношения к раскрытию не имеет: система раскрытия информации определяется как условия, порядок и процедуры взаимодействия регулирующих органов, раскрывателей информации и других организаций, имеющих целью обеспечение возможности нахождения конкретной раскрываемой информации, а также публичного и свободного доступа к ней в регламентированное время.

Криптозащита традиционно рассматривалась как потенциально опасная вещь. Сейчас законодательство, ограничительно регулирующее использование шифрования и кодирования, начало серьезно мешать развитию внутренней и международной торговли (прежде всего это касается электронных систем «поставщик-клиент», работающих в Internet). Под давлением новых технологий, а также требований публики картина начала меняться в конце 1996 года, когда в США появился прецедент, толкующий ограничение на публикацию алгоритмов криптозащиты как ограничение свободы слова. В России эти правовые проблемы не решены (есть нормативная база, ориентированная на ФАПСИ), поэтому рынок средств защиты информации практически пуст, импортировать дешевые (иногда даже бесплатные) и надежные средства защиты информации пока невозможно. Теоретические работы в этой области права не ведутся. Поэтому в настоящее время в России полноценная легальная электронная торговля и полноценные легальные электронные финансовые рынки, пожалуй, невозможны юридически, хотя вполне возможны технологически.

Современные технологии предлагают новые способы анонимной организации денежных расчетов (разные виды «электронных кошельков» в отличие от электронного перечисления безналичных денег — технология существенно отличается от технологий кредитных и дебетных карточек). Сегодня западные законодатели активно дискутируют о том, хорошо это или плохо. Проекты анонимных электронных денежных расчетов существуют только 2−3 года, поэтому никакой законодательной практики на этот счет нет. В России же эти проекты практически неизвестны.

С появлением киберпространства серьезнейшей проблемой стало определение юрисдикции: традиционные юридические нормы для определения той страны, чье законодательство необходимо использовать, практически перестали работать. С другой стороны, появляются новые юридические концепции (например, «договорная юрисдикция провайдеров») и подходы (например, опубликована Декларация независимости киберпространства).

С проблемой юрисдикции тесно связана и другая проблема: совершенно непонятно, как осуществлять правоприменение. Компьютерные сети спроектированы так, чтобы выживать даже в случае атомной войны, и уж во всяком случае правоприменение в любой стране можно легко обойти, используя доступ к сети из других стран. Более того, часто невозможно «вычислить» преступника: киберпространство предполагает другие способы как нападения, так и защиты, нередко основанные на сверхсовременных технологиях. Концепция сочетания организационной и технологической самообороны и страхования в случае прорыва этой самообороны гораздо более приемлема для современных информационных технологий, чем система с централизованной «информационной» полицией.

Законодательные подходы к этим проблемам в мире только-только начинают обсуждаться — в основном в форме обучения законодателей реалиям нового мира и обсуждения возникающих судебных прецедентов. В России пока не пришли даже к пониманию этих проблем.

Свобода слова и выражения в новом обществе должна определяться по-новому, ибо появление компьютерных сетей требует пересмотра традиционных норм, бывших эффективными для печатных и традиционных электронных форм. Концепция «вещания», что предусматривает наличие географического центра такого вещания, полностью непригодна в компьютерных сетях, где не только нет географических границ, но и любой может быть как «читателем/зрителем», так и «издателем/станцией». Сегодня идет очень активная дискуссия на эту тему. В США в 1996 году было принято (а затем отменено) новое законодательство, предусматривающее минимальную цензуру.

Нормы по электронным документам. Существует модельный закон ООН по электронным документам. Он предназначен для закрепления функционально эквивалентного подхода к электронным документам (то есть такого подхода, когда выявляются функции бумажного документа и к каждой функции подбирается эквивалентный по функциональности механизм из области информационных технологий). Эти модельные нормы далее должны уточняться национальными законодательствами. Последний вариант модельного закона ООН вышел в 1996 году. Следующим в этой серии будет модельный закон об особенностях использования электронного документооборота в морской торговле. В России сейчас создается рабочая группа в Думе, которая должна заняться проектом закона об электронном документе.

Системы электронного голосования. В США введением общенациональной системы электронного голосования «из дома» занимается Федеральная комиссия по связи. Возникает множество вопросов не только по законодательному обеспечению и легитимности результатов такого голосования, но и по законодательному обеспечению последствий принятия таких технологий. Если издержки проведения национальных референдумов или сбора миллионов подписей будут близки к нулю, то это означает существенное изменение политической организации общества — репрезентативная демократия будет гораздо ближе к прямой демократии. В таком мире люди еще не жили, и его законодательное обеспечение еще не отработано. Если рассмотреть любые типы проведения голосования, то можно выделить так называемые права голоса — новый тип (нефинансовых) инструментов, представляющих собой односторонние обязательства эмитента по реализации результатов подсчета голосов, — относится ли это к национальным и местным референдумам, выборам в госорганы всех уровней, выборам в политических партиях или голосованию на общих собраниях акционерного общества. При принятии парадигмы прав голоса как инструментов можно использовать единую для этих инструментов учетную структуру, в том числе — технологию и инфраструктуру регистраторов и депозитариев рынка ценных бумаг. Регулирование, основанное на этой схеме, позволит путем введения конкурентного предоставления услуг в этой области существенно снизить общественные издержки на проведение голосования, особенно голосования большого масштаба.

Многие «молодые» законы тесно связаны между собой и требуют введения и регулирования новых типов институтов. Например, электронная подпись, криптозащита, электронные документы, взятые совместно, требуют введения института хранителей ключей (электронных нотариатов) и соответствующего законодательного определения разделения рисков между сторонами.

Введение

электронных документов для тех записей, которые должны существовать в единственном экземпляре, приводит к необходимости регулирования учетных институтов (реестродержателей и депозитариев). Это регулирование важно разработать для институтов, учитывающих записи данных, удостоверяющие какие-либо права (в том числе права собственности). Можно, конечно, в конкретные договора по действиям, обслуживаемым такими институтами, вставлять необходимые фрагменты регулирования, но тогда не закрываются случаи, затрагивающие третьих лиц, не упомянутых в таких договорах.