Гражданско-правовой обычай (п. 94-953)

• 94. Понятие и признаки гражданско-правового обычая. Юридический (правовой) обычай — это определенно выраженное правило поведения, образовавшееся без содействия (установления) публичной власти в результате длительного и регулярного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни, обеспеченное в своей общеобязательности принуждением со стороны публичной власти. Отечественные ученые обыкновенно выделяют два признака обычаев — их (1) единообразный и (2) общепризнанный характер; изредка к ним добавляют еще такие признаки, как (3) совершенная ясность; (4) постоянство применения и (5) длительность существования («чем древнее — тем правее»). Иностранные авторы подчеркивают еще и (6) независимость обычаев в своем применении и (или) происхождении от государства; (7) непрерывное и (8) мирное (не встречающее возражений) существование (применение); (9) разумность; (10) обязательность; (11) соответствие закону и общему интересу; изредка — (12) моральность.
• 94 Г Области и пределы применения гражданско-правовых обычаев.

Обычное право, регулирующее имущественные и личные отношения частных лиц в России, исторически играло чрезвычайно существенную роль. Но по мере усиления централизованной государственной власти писаное право — право нормативных актов, законодательное и указное право — сначала заставило обычное право «потесниться», а затем постепенно весьма здорово сократило сферу его применения. В советское время ученые так и не смогли установить, в какой же сфере советского гражданского права обычай играет роль его источника; в новейшей российской истории правовой обычай как таковой источником гражданского права долгое время не считался. Только с 1 марта 2013 г. вступили в силу изменения, внесенные в ст. 5 ГК, признавшие источником гражданского права обычай как таковой (п. 1), если он не противоречит закону или договору (п. 2).

• 94². Обычай и государство. Еще в дореволюционную эпоху в нашу цивилистику проник взгляд, по которому применение обычая должно получить санкцию государства. Он особенно расцвел на почве советского юридического позитивизма, крепко и неразрывно связавшего всякое право с государством. Не имея шансов доказать наличие такой связанности в вопросах происхождения и существования обычаев, советские авторы привязали к государству их применение, но гак и не смогли установить, кем и как санкционируется применение обычая — то ли это делает законодатель, причем в отношении обычаев в целом (то ли нормой, отсылающей к обычаям, то ли актом молчания — «незанрещения» применения обычаев), то ли применение каждого конкретного обычая санкционирует суд. Этот взгляд не подтверждается ни опытом, ни историческими данными; никаких задач, актуальных для российского права, он решить не позволяет, а значит, должен быть оставлен и преодолен.
• 95. Обычаи делового оборота. Вотчиной прежде безраздельного, а ныне все еще широкого господства обычного права является деловой (точнее — торговый) оборот. Его обычаи отличаются от всех других интернациональным характером. Эта черта, привнесенная в обычаи свойствами регулируемой сферы (торговли), является одной из причин, затрудняющих теоретическую их конструкцию (см. далее); она же побудила разработчиков ГК изначально отнестись к обычаям делового оборота (торговым обычаям) более благосклонно, чем к обычаям вообще. Пункт 1 ст. 5 ГК в своей действовавшей до 1 марта 2013 г. редакции определял обычай делового оборота как «…законное, сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения…» Признавая их источником гражданского права, ГК отводил им в их системе то самое место, на каком ныне стоят обычаи вообще — после законодательства и договора.
• 95 Г Соотношение обычая с иными (кроме закона и договора) источниками гражданского права. Применение гражданско-правовых обычаев (в том числе — делового оборота) возможно только тогда, когда отсутствует подлежащее применению постановление законодательства или прямо выраженное соглашение сторон (п. 2 ст. 5, п. 1 ст. 6, п. 5 ст. 421 ГК). Значит, по вопросам, урегулированным законами диспозитивно (оставленным для договорного регулирования), обычаи по общему правилу приоритетны над иными правовыми и ведомственными актами. Также перед обычаем во всех случаях отступают правила аналогии закона (и. 1 ст. 6) и аналогии права (п. 2 ст. 6). «Иное» может быть предусмотрено законом (см., например, ст. 309).
• 95². Соотношение обычая со смежными понятиями. В число обычаев как таковых не вписываются (из-за своего космополитического характера) обычаи торговые (см. ниже п. 105¹). Затем, к понятию обычая весьма близки понятия деловых обыкновений и заведенного порядка. Они также будут обсуждены ниже (п. 101, 102); здесь достаточно отметить, что данные источники гражданского права лишены нормативного характера. Это и есть их коренное отличие от обычаев. Наконец, нередко, но тексту нашего ГК наряду с обычаями упоминаются некие «иные, обычно предъявляемые требования"^. Это собирательное обозначение, которое указывает на весь мыслимый круг источников, обычно применяемых в соответствующих обстоятельствах, — закон, договор, обычаи (!), банковские правила и др. — но не наименование какого-то особого источника права.
• 95³. Правила общежития. В советский период была выработана особая категория неписаных норм, снискавших известность под названием правил социалистического общежития. Таковыми стали считать общеобязательные правила поведения, которые (1) регулируют сферу социально-бытовых отношений, (2) основываются на принципах добросовестности, взаимопомощи (сотрудничества), доброжелательного и уважительного отношения и (3) могут стать предметом общественного принуждения к их соблюдению. Со всех точек зрения такие нормы оказались наиболее близки к обычаям. Подобные нормы актуальны и востребованы и в современном российском, и во всяком вообще обществе с той лишь разницей, что их нарушение теперь подвергается осуждению не общественности, а судов, разрешающих споры по началам добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 и ст. 10 ГК).