Судебное правотворчество: Вопросы общей теории права

Актуальность темы

исследования. С реформированием политического и экономического строя России, проведением судебной реформы особое место в российской юридической науке занимает вопрос о месте и роли судебного правотворчества в отечественной и зарубежной практике. Утвердившаяся в исследуемом периоде идея, согласно которой представительные и исполнительные органы власти принимают непосредственное участие в осуществлении правотворческой деятельности государства, в то время как суды должны лишь применять право, в крайнем случае, заниматься его толкованием, не принимая непосредственного участия в самом правотворчестве, утрачивает ф свои прежние позиции.

В континентальной правовой системе, в отличие от англо-саксонской, не принято относить результаты судебного правотворчества к источникам права. Однако нельзя не учитывать, что почти повсеместно признается роль судебной власти в устранении пробелов в правовом регулировании общественных отношений, в наполнении новым смысловым содержанием уже существующих норм права. Кроме того, в последние годы наблюдается тенденция к сближению различных подходов к роли и месту судебной практики в правотворческом процессе, вследствие которого является более лояльное отношение в странах континентальной правовой системы к результатам судебной деятельности как источника права.

Существующая в Российской Федерации система судоустройства привела к • тому, что реализация судами общей юрисдикции и арбитражными судами одних и тех же норм права часто существенно различается. Это не служит делу единообразного применения норм права на территории Российской Федерации и, в конечном счете, подрывает основы законности и авторитет государственной власти, формирует нигилистическое отношение к закону и праву в целом.

Проводимые в современной России преобразования показывают, что назрела необходимость разработки новых подходов к уяснению места судебной! Ф практики в системе правотворчества.

Степень научной разработанности темы исследования. Сегодня по проблеме судебного правотворчества в России российские ученые занимают неоднозначную позицию. Можно выделить три позиции, которым придерживаются ученые — позиция полного отрицания судебного правотворчества в какой-либо форме, оставляющая за судами только функции толкования и правоприменения (С.С. Алексеев, А. Безина, C.JI. Зивс, В. В. Лазарев, А. Ф. Черданцев, А. Ф. Шебанов и др.) — позиция признания судебного правотворчества (A.A. Белкин, В. Э. Краснянский, А. Н Медушевский, JI.C. Явич и некоторые другие авторы), и, наконец, позиция, исключающая судебное правотворчество, но при этом предлагающая необходимость учета форм и видов судебной практики при принятии актов применения права (C.B. Боботов, С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, A.B. Мицкевич и т. д.). Следует отметить, что на современном этапе развития правовой науки ни один из этих подходов не может расцениваться как общепризнанный, в связи с чем автор и обратился к данной теме в своем исследовании.

Объект диссертационного исследования. Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере правотворчества.

Предметом исследования являются теоретические и практические вопросы судебного правотворчества, правовые нормы о судоустройстве и судебной системе, процессуальное законодательство и судебная практиказарубежный опыт регулирования отношений в сфере судебного правотворчества и в области применения и толкования судами норм права.

Цель и задачи исследования

Целью настоящей работы является определение места судебного правотворчества в системе правотворчества и анализ его соотношения с другими видами правотворчества, выявление особенностей правового регулирования в данной сфере, обоснование существования судебного правотворчества в Российской Федерации.

Для достижения поставленной цели предлагается решение ряда задач: 1) разработка понятия судебного правотворчества и классификация судебного правотворчества на виды- 2) определение места и роли различных форм и видов судебной практики в судебном правотворчестве- 3) характеристика отдельных видов судебного правотворчества в Российской Федерации- 4) проведение сравнительного анализа места и роли актов судебного правотворчества в России и за рубежом- 5) внесение предложений и рекомендаций по совершенствованию правового регулирования отношений, складывающихся при отправлении правосудия судами.

Методологическая основа исследования. В основу методологии диссертационного исследования положены общефилософские и общенаучные методы: диалектический, исторический, методы системного и структурного анализа, деконструкции1, функциональный, а также общие логические приемы (анализ, синтез, аналогия и т. д.). В работе использованы и частнонаучные методы, в том числе формально-юридический метод и метод сравнительного правоведения.

Теоретическая основа исследования. При подготовке диссертации автор опирался на достижения общей теории права, в частности, труды С. С. Алексеева, С. Н. Бабурина, М. В. Баглая, A.A. Белкина, С. Н. Братуся, А. Б. Венгерова, С. И. Внльнянского, Р. Давида, C.JT. Зивса, О. С. Иоффе, X. Кётца, К. И. Комиссарова, Р. Кросса, В. Н. Кудрявцева, O.E. Кутафина,.

1 В рамках данного подхода автор присоединяется к той методологии познания, которая изложена в работах о. П. Флоренского («У водоразделов мысли»), Ж. Дерриды («Письмо японскому другу»), И. Пригожина («Время, хаос, квант»), Эдварда де Боно («Латеральное мышление») и многих других. Об этом см. подробнее: Боно Э., де. Латеральное мышление. Спб.: Питер Паблишинг, 1997. С. 12−51- Исаев И. А. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. М., Юристь, 2002. Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М.: Издательство «НОРМА» (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 303- Пригожин И., Стенгерс И. Время, хаос, квант. М.: Издательская группа «Прогресс», 1994. С. 248−249- Рычагова O.E. Системообразующие факторы права. Томск: Томский государственный университет, 2003. С. 70−73- Скловский К. И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие (2-е изд.). М.: Дело, 2000. С. 114- Современный философский словарь. С. 153−154- и др. работы.

B.B. Лазарева, A.B. Малько, M.H. Марченко, Н. И. Матузова, А. Н. Медушевского, A.B. Мицкевича, B.G. Нерсесянца, A.C. Пиголкина,.

C.А. Пяткиной, И. В. Решетникова, А. К. Романова, Ю. А. Тихомирова, Р. Уолкера, К. Цвейгерта, А. Ф. Черданцева, Т. М. Шамбы, М. Д. Шаргородского, А. И. Экимова, JI.C. Явича и др.

Для обоснования собственной позиции автором при работе над диссертационным исследованием привлекалась также научная литература по истории, философии, социологии, лингвистике, психологии, отечественному и зарубежному гражданскому, гражданскому и арбитражному процессуальному, конституционному, трудовому и административному праву.

Нормативную основу диссертации составили Конституция Российской Федерации, Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы Российской Федерации, а также иные федеральные конституционные и федеральные законы, акты Президента, Правительства РФ, министерств и ведомств, законы и нормативные правовые акты субъектов РФ. Использовалась правоприменительная практика государственных органов и организаций, в частности, Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, судов в г. Омске и Омской области.

Научная новизна диссертационного исследования определяется тем, что диссертация представляет собой первое комплексное исследование судебного правотворчества в Российской Федерации. В ходе исследования обосновывается ряд новых положений, выводов и рекомендаций, наиболее значимыми из которых являются следующие: выработка определения судебного правотворчестваклассификация видов судебного правотворчества, установление круга субъектов судебного правотворчестваопределение места судебного правотворчества в системе правотворчестваобоснование существования судебного правотворчества в российской правовой системе.

На защиту выносятся следующие положения и выводы:

1. Судебное правотворчество имеет производный характер, поскольку, во-первых, оно в отличие от правотворчества органов законодательной власти, не является основной функцией судаво-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти.

Судебное правотворчество инициируется через судебное усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести всеобще обязательный характер.

В основе судебного правотворчества лежит объективный характер судебного усмотрения, обусловленный рядом причин, в том числе имеющимися пробелами в законе и в праве. Кроме того, предпосылкой судебного усмотрения его «нормативно-правовой основой», является гипотеза правовой нормы, в зависимости от степени определенности содержания которой и находится масштаб свободы суда при установлении фактических обстоятельств и смысла правовой нормы.

2. Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

3. Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона. Сужение или расширение буквального смысла правовой нормы фактически является создание новой правовой нормы.

4. В России нет судебного прецедента в классическом понимании англосаксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании — для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

5. Судебное правотворчество в Российской Федерации имеет разные формы:

— постановления Конституционного Суда РФ (акты Конституционного Суда РФ имеют особый статус среди актов судебного правотворчества в силу того, что в них рассматриваются вопросы отмены нормативно-правовых актов в части или в целом (созидательное начало отсутствует));

— постановления конституционных (уставных) судов субъектов РФпостановления пленумов высших судебных инстанций, приближают по своему характеру к нормативному правовому акту;

— решения по делам о признании недействительным нормативных актов, объективно влияющие на систему позитивного права;

— нормативные документы, принимаемые судами для обеспечения собственной деятельности, являются самостоятельной формой судебного правотворчества;

— квази-прецедентное право и «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства, а также деятельность судов по признанию наличия/отсутствия субъективных прав и обязанностей у конкретных субъектов права.

6. Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов Российской ФедерацииВерховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФсудов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов) — по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квази-прецедентное право и решения по конкретным делам).

7. Для совершенствования российской судебной системы целесообразно было бы разделить различные судебные инстанции (апелляционную, кассационную и надзорную) таким образом, чтобы их руководители были различными лицами. Система судоустройства должна быть унифицирована. Формирование структуры судов, как представляется автору по результатам его работы судьей, должно производиться по принципу организации арбитражных судов Российской Федерации. Это приведет к более эффективному соблюдению режима законности и позволит обеспечить судей реальными возможностями принимать в большей степени самостоятельные решения.

В законодательстве Российской Федерации необходимо произвести следующие изменения: ясно и четко регламентировать правотворческие полномочия судебных органов, а также пределы реализации этих полномочий, установить правило, согласно которому суды при вынесении решении должны руководствоваться не только постановлениями пленумов, но и иными источниками права — результатами судебного правотворчества, установить виды и иерархию актов судебного правотворчества. Все это позволит снять противоречие между конституционным принципом подчинения судов при отправления ими правосудия только закону и подчинением судов актам судебного правотворчества, так как суды будут наделены правотворческой функцией в силу закона. Одновременно утратит свою актуальность и проблема судебного произвола, а, следовательно, не будет оснований для формирования правового нигилизма, связанного с этой стороной деятельности судов. Для всего этого также возможно было бы, не затрагивая конституционных основ судоустройства и функционирования судебной власти (в частности, ст. 123 Конституции РФ), придать актам судебного правотворчества статус особого вида подзаконных нормативных правовых актов.

Теоретическая и практическая значимость исследования связана с тем, что предлагаемые рекомендации по вопросам развития судебной системы и судебного правотворчества направлены на совершенствование нормативной базы и повышение эффективности механизма правового регулирования.

Диссертация подготовлена на кафедре теории и истории государства и права Российского государственного торгово-экономического университета.

Теоретические положения и выводы диссертации представлены в опубликованных работах автора. Ряд предложений и выводов докладывались автором на научных конференциях, в том числе, на региональной научно-практической конференции, посвященной 30-летию Омского государственного университета в 2004 г. Результаты исследования применялись также в практической деятельности автора.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих четыре параграфа, заключения, списка используемых нормативных правовых актов и научной литературы.

Заключение

.

Изучение взаимодействия двух важнейших социальных институтов — государства и права — позволяет утверждать, что правотворческая функция (в широком смысле понимания права) должна наличествовать у высших государственных органов в соответствии с их компетенцией в рамках системы разделения властей. Такой подход приводит к необходимости проанализировать положение высших судебных инстанций в России именно с позиции их статуса как государственного судебного органа, возглавляющего многоступенчатую систему учреждений правосудия. В результате такого анализа можно утверждать о наличии возможности и необходимости существовании особых форм судебной деятельности.

Историческая практика, в частности, классическое античное частное право, указывает на существование права судебных органов создавать внутригосударственные правила поведения, следующее из приближенности указанных органов к определенной части общественной и публичной жизни и специализации на анализе имеющихся в ней дефектов правового регулирования.

Международная практика как следствие. намечающихся процессов глобализации формирует особого рода судебные учреждения надгосударственной юрисдикции (например, Европейский Суд по правам человека1, Международный Суд, учрежденный Уставом Объединенных Наций в качестве главного судебного органа Объединенных Наций, международные и международные военные трибуналы и т. д.), в деятельности которых вообще не может идти речь о правоприменении в.

1 См. ст. 19 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января 1990 г., 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.)//СЗРФ. 2001. № 2. Ст. 163.

2 См. Статут Международного Суда (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.) // СПС «Гарант». обыденном его понимании, так как правовая система должна подкрепляться внутригосударственным механизмом поддержки принятых решений.

Проведенное в данной диссертационной работе исследование позволяет сформулировать ряд выводов и предложений:

В настоящее время можно констатировать, что судебное правотворчество в российском праве существует как особый вид правотворчества.

Правотворчество, в самом узком смысле, безусловно, предполагается лишь как основная функция законодательной власти, понимаемой как система законодательных/законотворческих органов. Однако, как это удалось установить в рамках данного исследования, правотворческая функция присуща и судебным органам.

Основной особенностью судебного правотворчества является его производный характер, обусловленный прежде всего тем, что основная функция суда — отправление правосудия, в рамках которого правоприменение преобладает над любым другим видом деятельности.

Поскольку судебное правотворчество существует, результаты судебного правотворчества являются источниками права.

Источники права, явившиеся результатом судебного правотворчества, — это источники особого рода: с одной стороны, они носят подзаконный характер, а, с другой, — могут изменять или даже отменить закон.

К числу субъектов судебного правотворчества следует относить Конституционный Суд РФконституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации, а также суды системы арбитражных судов и судов общей юрисдикциимировую юстицию.

Судебное правотворчество можно классифицировать по различным основаниям: по виду принимающего соответствующий акт суда и его места в судебной системе, по юрисдикции (компетенции), по уровню суда в судебной системе и проч. Наиболее адекватно отражающей специфику судебного правотворчества в России по мнению автора является классификация в зависимости от особенностей формы и содержания принимаемого акта:

1) принятие судами нормативно-правовых актов, обеспечивающих их функционирование и взаимодействие с другими органами (например, разного рода регламенты Конституционного Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ);

2) нормативное толкование Конституции (устава) Конституционным или уставным судом;

Постановления Конституционного суда Российской Федерации имеют особый статус среди актов судебного правотворчества в силу того, что они рассматривают вопросы отмены нормативно-правовых актов в части или в целом (созидательное начало отсутствует).

3) разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

4) принятие судами решений нормативного характера, не являющихся прецедентами, поскольку они принимаются при отсутствии пробелов в позитивном праве и изначально нормативны, например, решения, содержащие нормы о признании недействующими нормативных правовых актов, противоречащих закону или Конституции;

5) квази-прецедентное право.

6) «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства.

Возможность классифицировать ряд явлений в рамках большего по объему представляется следствием того, что обсуждаемое правовое явление приобрело свойства системности и комплексности, то есть имеется основание полагать, что судебное правотворчество вполне оформилось и перешло в стадию качественных преобразований.

Существование правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как национальная система судоустройства и распределение полномочий судебных инстанций не позволяют формироваться судебному прецеденту в том смысле, как прецедент понимается в англо-саксонском праве.

В целях недопущения проявления фактов судебного произвола при легализации судебного правотворчества в России и соблюдения режима законности необходимо дальнейшее совершенствование российской судебной системы и системы российского законодательства.

Прежде всего требует изменения процессуальное законодательство Российской Федерации. На законодательном уровне должно быть установлено правило, согласно которому суды при вынесении решений должны руководствоваться не только постановлениями Пленумов, но и иными источниками права — результатами судебного правотворчества.