Судебная практика. 
Экономика права

Как уже было отмечено, ромапо-германские правовые системы отличаются от систем общего права также тем местом, которое отводится среди источников права судебным решениям. Идеология кодифицированного права предполагает, что законодательство будет четким, полным и логически последовательным и функции судьи в традиции континентального права должны сводиться лишь к применению норм права к фактам судебного дела.

Конечно, применение правовых норм не оказывается автоматическим процессом, нормы права не всегда достаточно четкие и ясные. Судьям приходится заполнять пробелы в законодательных схемах и примирять явные коллизии законов. Судья в системе континентального права участвует в живом, сложном и трудном процессе и должен приспосабливать право к изменяющимся условиям.

В процессе толкования закона судьей могут возникать следующие проблемы:

• • проблема неясности нрава;
• • проблема пробелов в праве, или молчания права;
• • проблема, возникающая в связи с тем, что смысл закона меняется, в то время как его положения остаются неизменными.

Судья обязан вынести решение, он не может уклониться от этой обязанности под предлогом неясности права или отсутствия соответствующих положений закона и отклонить иск, поэтому проблема толкования сводится к тому, чтобы обосновать решение, когда указания законодателя не ясны, и судья сам становится законодателем, принимая судебное решение по данному делу. Проблема стоит еще более остро в случае пробела в законе или изменения смысла закона. В этом случае роль судьи как законодателя становится еще более очевидной.

Примеры из практики^[1]

В ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать дело на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось мертвой буквой, порой судьи специально искали и находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им право.

Однако судьи в традиции континентального права предпочитает скрывать свою действительную роль создателя норм за видимостью толкования закона. Так, Кристиан Кирхнер, анализируя роль судей в правовой системе Германии, указывает: «Даже создавая новые правовые нормы, они стараются скрыть свои инновации под вуалью аналогий с существующими правовыми нормами или под „смыслом“ и „целями“ соответствующего законодательного акта. Они не призывают на помощь внешние ценности или соображения государственной политики. Если бы они делали эго, их новые правовые нормы и доктрины могли бы быть отменены законодательным органом или даже решениями конституционного суда»^[2].

Между нормами, установленными законодателем, и нормами, выработанными судебной практикой, в системе континентального права существуют два важных различия. Во-первых, значение права, создаваемого судебной практикой, ограничено рамками, установленными законодателем. Во-вторых, правовая норма, созданная судебной практикой, нс имеет того авторитета, которым обладает право, установленное законодателем. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала, она не может сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Норма существует лишь в той степени, в которой судьи считают ее хорошей, т. е. правило прецедента здесь не действует^[3].

В отличие от континентального права, общее право — это право, созданное и развитое судьями. Юристы в системе общего права считают нормами права в собственном смысле слова только правила судебной практики, которые были сформулированы при решении конкретного дела.

• [1] Сост. по: Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 97.
• [2] Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины «Право и экономика» в Германии //Истоки: экономика в контексте истории и культуры / под ред. Я. И. Кузьминова. М.: ИДГУ-ВШЭ, 2004. С. 387.
• [3] Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 98.