Производные эмиссионные ценные бумаги (опцион эмитента, российская депозитарная расписка)

Развитие фондового рынка послужило предпосылкой для появления в действующем законодательстве^[1] такого понятия, как «производные ценные бумаги», к которым обычно относят опцион эмитента, российскую депозитарную расписку, облигации с ипотечным покрытием и некоторые другие ценные бумаги.

В связи с этим в отечественной научной юридической литературе^[2] идет дискуссия о содержании этого понятия. Указанное связано с тем, что в нашей стране опыт применения подобного рода ценных бумаг относительно недолгий по сравнению с зарубежным правопорядком^[3].

Однако прежде необходимо рассмотреть понятия «производный финансовый инструмент» и «дериватив», поскольку именно от их содержательного наполнения будет зависеть и понятие «производные ценные бумаги».

В переводе с немецкого языка «das Derivat» имеет несколько значений: 1) производное слово (лингвистика); 2) производное (вещество) (химическое); 3) производный орган (биологическое); 4) дополнительный процент, начисляемый на сумму сберегательного вклада (финансовое)^[4]. Подобные значения можно увидеть и в английском языке^[5]. В экономической литературе отмечается, что такое лингвистическое многообразие и послужило появлению в русских переводах терминов «производные продукты-инструменты», «производные ценные бумаги»^[6]. Поэтому полагаем, что допустимо рассматривать понятия «производный финансовый инструмент» и «дериватив» в качестве синонимичных.

Вернемся к экономической доктрине. В ней под деривативом понимают финансовый инструмент (базовый актив), наделенный определенными свойствами. Среди таких свойств можно назвать срок исполнения, цена (способ определения цены), способ исполнения (поставка или расчет) и др.^[7] В юридической литературе, в отличие от экономической, данное понятие обычно рассматривается через призму договора. Например, еще П. П. Цитович^[8] и Г. Ф. Шершеневич^[9] определяли деривативный контракт как договор купли-продажи или поставки. В современный период деривативы также определяют через договорные конструкции. Так, Г. Райнер под деривативом понимает двусторонне обязывающие договоры об уплате денежных сумм, цена которых всецело зависит от случая^[10].

Следовательно, с точки зрения экономики дериватив представляет собой разновидность финансового инструмента^[11], с юридической — это договорная конструкция. Такое понимание вполне обоснованно, поскольку экономика оперирует различными финансовыми инструментами на рынке, а юриспруденция формирует для этих инструментов подходящую правовую форму.

Легальное определение понятия «дериватив» впервые сформулировал федеральный суд штата Нью-Йорк в деле American Stock Exchange vs. Commodity Futures Trading Commission в 1982 г. В соответствии с ним дериватив определяется как финансовый инструмент, стоимость которого производна от базового актива^[12].

В российском законодательстве термины «деривативы» и «производные финансовые инструменты» содержатся в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043;р, и в Докладе о результатах и основных направлениях деятельности ФСФР России на 2013—2015 годы^[13]. Эти акты использовали их в качестве синонимов.

Отечественный правопорядок при появлении деривативов относился к ним весьма недоверчиво. В частности, в судебной практике они квалифицировались как игры и пари, не подлежащие судебной защите на основании ст. 1062 ГК РФ^[14].

Однако впоследствии данная позиция претерпела изменения в связи с внесением изменений в ГК РФ и Закон о рынке ценных бумаг^[15].

В Законе о рынке ценных бумаг было закреплено легальное определение, в соответствии с которым производный финансовый инструмент — это договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

• 1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными актами ЦБ РФ и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
• 2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
• 3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество, и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Указание Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» детализирует это законодательное определение и содержит перечень договоров, признаваемых производными финансовыми инструментами. К таким договорам относятся: опционный договор, фьючерсный договор, биржевой форвардный договор, внебиржевой форвардный договор и своп-договор.

Таким образом, российский законодатель пошел по пути определения производного финансового инструмента через категорию «договор», особенность которого заключается в том, что уплата денежных сумм по такому договору зависит от стоимости (колебания цен) базисного актива. Таким активом, например, может быть ценная бумага, товар, валюта, процентная ставка, уровень инфляции и т. д.^[16] Следовательно, с позиции законодателя, сама ценная бумага представляет собой не производный финансовый инструмент, а разновидность базисного актива, который может содержать производный финансовый инструмент.

Однако по поводу соотношения понятий «производный финансовый инструмент» и «производная ценная бумага», а также содержания понятия «производные ценные бумаги» и значения термина «производность» применительно к ценным бумагам в юридической литературе существует несколько точек зрения. Например, некоторые ученые производными ценными бумагами или деривативами называют серийные ценные бумаги, предметом которых являются права, удостоверяемые серийными ценными бумагами, либо сами серийные ценные бумаги^[17]. В данном случае имеет место отождествление понятий «производные ценные бумаги» и «деривативы». Производный характер таких ценных бумаг, с этой точки зрения, выражается в объекте права производной ценной бумаги, которым становятся: а) сами ценные бумаги, составляющие базовый актив; б) их стоимость в денежном выражении; либо они являются: в) формой инкорпорированных прав, удостоверенной ценной бумагой, составляющей базовый актив^[18].

Похожее определение можно найти у В. В. Аргунова, который к производным ценным бумагам относит ценные бумаги, удостоверяющие права требования передачи (либо выдачи) определенного количества ценных бумаг, либо право требования уплаты денег за определенное количество продаваемых ценных бумаг, либо сами права, предоставляемые определенным количеством иных ценных бумаг^[19].

Другие авторы допускают возможность рассмотрения производных финансовых инструментов как ценных бумаг^[20].

Третьи, полагают, что использование понятия «производные ценные бумаги» в качестве синонима производного финансового инструмента не вполне обоснованно^[21]. Однако если базовым активом производного финансового инструмента является ценная бумага, то, по их мнению, правомерность использования термина «производная ценная бумага», а также его отождествления с производным финансовым инструментом не вызывает сомнения^[22].

Следовательно, они уравнивают понятие «производный финансовый инструмент» и «производная ценная бумага», когда ценная бумага выступает в роли базового актива производного финансового инструмента.

Четвертая точка зрения исходит из того, что производные ценные бумаги — это такая разновидность ценных бумаг, сущность права по которым подразумевает, что субъект права по такой бумаге управомочен осуществить свое право в отношении уже выпущенных ценных бумаг. Причем обязательство, возникающее на основании такой бумаги, всегда является вторичным (производным) по отношению к обязательству на основании бумаги, права по отношению к которой закреплены^[23].

Пятая позиция основывается на том, что производные (дополнительные) ценные бумаги закрепляют правомочия, производные от основных требований, удостоверенных главными (основными) ценными бумагами^[24].

Подводя кратко итог изложенному, можно указать, что особенность производных ценных бумаг заключается в том, что базовый актив таких ценных бумаг выражен другой ценной бумагой либо их стоимостью в денежном эквиваленте.

Рассмотрим некоторые виды производных ценных бумаг. На основании Закона о рынке ценных бумаг можно выделить следующие ценные бумаги, относящиеся к производным.

Первая ценная бумага — это опцион эмитента^[25], который является эмиссионной ценной бумагой, закрепляющей право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг)^[26]. Таким образом, на основании такой ценной бумаги приобретается право на приобретение определенного количества акций в предусмотренный срок (при наступлении определенного события).

В юридической литературе отмечается, что выпуск и размещение опциона эмитента могут быть направлены на увеличение уставного капитала, денежных фондов АО^[27]. Инвестиционный характер данной ценной бумаги проявляется в том, что при помощи опциона эмитента инвестор, которым может являться как эмитент опциона, так и его приобретатель, может получить свою прибыль в будущем, рассчитывая на изменение стоимости базового актива.

Вторая ценная бумага — это российская депозитарная расписка (далее — РДР), появившаяся в Законе о рынке ценных бумаг в 2006 г. и допускающая возможность обращения иностранных ценных бумаг на российском фондовом рынке. Е. В. Руднева отмечает, что появление этой ценной бумаги вызвано наличием ограничений обращения акций на фондовых рынках^[28]. Депозитарная расписка стала тем инструментом, который позволяет преодолеть подобного рода ограничения путем непрямого владения акциями.

Российская депозитарная расписка представляет собой именную эмиссионную ценную бумагу, не имеющую номинальной стоимости, удостоверяющую право собственности на определенное количество представляемых ценных бумаг (акций или облигаций иностранного эмитента либо ценных бумаг иного иностранного эмитента, удостоверяющих права в отношении акций или облигаций иностранного эмитента) и закрепляющую право ее владельца требовать от эмитента РДР получения взамен РДР соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем РДР прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами. В случае если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцами РДР, указанная ценная бумага удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязанностей (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг).

В литературе отмечается, что подобное определение содержит в себе два взаимоисключающих положения. С одной стороны, ценная бумага удостоверяет право собственности на иностранные ценные бумаги, с другой — она наделяет обязательственным правом требовать от эмитента РДР предоставить соответствующее количество иностранных ценных бумаг. Такое положение, по мнению автора, противоречит общепринятому пониманию права собственности, поскольку собственник не нуждается в обязательственных правах на вещь, находящуюся в собственности^[29].

Инвестиционный характер данной ценной бумаги видится в том, что РДР, с одной стороны, способствует удовлетворению потребностей российских инвесторов по доступу к иностранным рынкам капитала, с другой — облегчает иностранным эмитентам доступ к финансовым ресурсам, обращающимся на российском фондовом рынке.

• [1] См.: Указ Президента РФ от 13.05.2017 № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года»; постановление Правительства РФ от 09.09.1999 № 1024 «О Концепции управления государственным имуществоми приватизации в Российской Федерации».
• [2] См.: Решетина Е. Н. Суррогат или ценная бумага?; Холкина М. Г. Защита правинвесторов на рынке ценных бумаг: науч.-практ. пособие; Губин Е. П., Лауте Е. Б. Производные финансовые инструменты и срочный рынок: понятие и правовое регулирование: лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право» // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 2.С. 87—96.
• [3] Между тем в научной литературе отмечается, что возникновение сделок со схожими признаками можно было найти еще во времена Древних Египта и Рима. См.:Седунов А. Ф. Роль деривативных инструментов в нефинансовом секторе экономики //Финансовая экономика. 2012. № 5. С. 50.
• [4] См.: Онлайн-словари ABBYY Lingvo Live. URL: https://www.lingvolive.com/ru-ru/translate/de-ru/Derivat (дата обращения: 15.12.2017).
• [5] Дериват: 1) производное (от чего-либо, ранее существовавшего); 2) производное слово (лингвистическое); 3) производная, производная функция (математическое); 4) производное соединение (химическое). См.: Онлайн-словари ABBYY LingvoLive. URL: https://www.lingvolive.com/ru-ru/translate/en-ru/derivative (дата обращения: 15.12.2017).
• [6] См.: Фельдман Л. Б. Производные финансовые и товарные инструменты. М.: Экономика, 2003. С. 11.
• [7] См.: Hull J. С. Options, futures, and other derivatives. 8th ed. Upper Saddle River, NJ: Pearson/Prentice Hall, 2012. P. 1; Мураховский Д. С. Мировой рынок деривативови направления развития российского рынка стандартных контрактов на фондовыеактивы: автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2009. С. 14.
• [8] См.: Цитович П. П. Учебник торгового права. Вып. первый / орд. профессора Императорского университета Св. Владимира П. Цитовича; изд. книгопродавца Н. Я. Оглоблина. Киев; СПб.: Типо-литогр. Высочайше утв. товарищ. И. Н. Кушнерев и Ко в Москве, 1891. С 228—239.
• [9] См.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. 4-е изд.СПб.: Изд. Бр. Башмаковых, 1908. С. 558.
• [10] См.: Райнер Г. Деривативы и право / пер. с нем. Ю. М. Алексеева, О. М. Иванова]. М.: Волтере Клувер, 2005. С. 12.
• [11] Финансовые инструменты понимаются в России (как и в других странах) в качестве средства вложения, приобретения и распределения капитала (фондовая ценность), как платежное средство и как средство кредита (или в общем виде — финансовыеактивы и финансовые обязательства). См.: Фельдман А. Б. Производные финансовыеи товарные инструменты. С. 7.
• [12] См.: Weber Е. A Short history of derivative security markets // VinzenzBronzin’s OptionPricing Models / H. Hafner, H. Zimmerman (eds). Heidelberg, 2009. P. 438; Weber E. A Shorthistory of derivative security markets: discussion paper. Business School University of WesternAustralia Crawley. Australia, 2008. P. 4.
• [13] Доклад о результатах и основных направлениях деятельности ФСФР Россиина 2013—2015 годы. М., 2012.
• [14] См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 № 5347/98 по делу № А-40−8795/98−60−121; Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 № 282−0.
• [15] См.: Федеральные законы от 26.01.2007 № 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»; от 25.11.2009№ 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».
• [16] См.: Пункт 1 Указания Банка России от 16.02.2015 № 3565-У.
• [17] См.: Белов В. А. Ценные бумаги в гражданском праве: учеб, пособие по специальному курсу. Т. 2. С. 408.
• [18] См.: Белов В. А. Ценные бумаги в гражданском праве: учеб, пособие по специальному курсу. Т. 2. С. 419.
• [19] См.: Защита прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг / под ред. М. К. Треуш-никова. С. 11 (автор главы — В. В. Аргунов).
• [20] См.: Ротко С., Тимошенко Д. Срочный рынок в перспективе // Эж-Юрист. 2008.№ 26.
• [21] См.: Губин Е. П., Лауте Е. Б. Производные финансовые инструменты и срочныйрынок: понятие и правовое регулирование: лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право. С. 87—96.
• [22] См.: Губин Е. П., Лауте Е. Б. Указ. соч. С. 87—96.
• [23] См.: Решетина Е. Н. Суррогат или ценная бумага? С. 62—63.
• [24] См.: Кирилловых А. А. Понятие ценной бумаги: теория, практика и современныезаконодательные новации // Законодательство и экономика. 2014. № 12. С. 54—55.
• [25] Следует отметить, что термин «опцион» может использоваться для обозначенияразличных правовых конструкций: 1) права по договору, который заключен специально для создания опциона (опционный договор); 2) права, возникшего в результатеэмиссии специальной ценной бумаги (опцион эмитента); 3) любого права, предоставляющего возможность выбора в отношении собственных действий и собственных гражданских прав и обязанностей (секундарное правомочие, в том числе право на акцепт;право нарушить договор с возмещением убытков и проч.). См.: Красников Н. О концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву //Юрист. 2009. № 12. С. 25—26.
• [26] Необходимо отметить, что термин «опцион» используется в настоящее времяв нескольких значениях: 1) опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ); 2) опционный договор (429.3 ГК РФ); 3) право требования, возникшее из опционной сделки;4) опцион эмитента — ценная бумага (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг).
• [27] См.: Корнийчук Г. А., Ширипов Д. В. Комментарий к Федеральному законуот 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (постатейный) / под ред.Д. В. Ширипова // СПС «КонсультантПлюс», 2010.
• [28] См.: Руднева Е. В. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: теория и практика. М. :Экзамен, 2001.С. 268—271.
• [29] См.: Огородов Д. Российские депозитарные расписки: проблемы или перспективы? // Коллегия. 2006. № 6.