Правовой обычай в системе источников права

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ Восточно-Сибирский государственный университет технологий и управлений Юридический факультет Кафедра «Теория и история государства и права. Конституционное право».

Курсовая работа по дисциплине «Теория государства и права».

на тему: «Правовой обычай в системе источников права».

Выполнил: Лаврентьев Д.Б.

Научный руководитель: Доржиев Ж.Б.

Улан-Удэ, 2014.

Введение

Глава 1. Понятия и виды правового обычая как источника права.

1.1 Понятия правового обычая.

1.2 Источник права: понятие и виды.

1.3 Правовой обычай как источник права Глава 2. Роль и значение правового обычай в правовых системах мира.

2.1 Правовой обычай в романно — германской правовой системе.

2.2 Обычай как источник права в англосаксонской правовой системе.

2.2 Религиозно — традиционная правовая система Заключение Список используемой литературы.

Теория государства и права является одним из важнейших составных частей сложной и целостной системы знаний об обществе. Главный вопрос общественной жизни — вопрос о государстве и о праве. Рассматривая в данной ситуации правовой обычай, нужно сказать что, право регулирует общественные отношения в самых различных сферах человеческой деятельности, самых различных субъектов права, по самым различным фактическим основаниям, а также в самых различных обстоятельствах.

Одним из древнейших и важнейших источников права является правовой обычай, который в той или иной степени используется в правовых системах прошлого и настоящего времени.

В своей курсовой, я преследую цель выявления истока правового обычая. То есть, рассматривая правовые системы мира, я хочу выявить их сходства и различия.

Актуальность этой темы выражается в том, что первые периоды социальной и правовой истории все чаще становятся объектом повышенного внимания, с помощью очередного подъёма этнографических исследований.

Государство должно оказывать необходимое влияние на прогрессивные обычаи, тем самым развивать и придавать им правовую форму, поскольку большинство народов и наций хотят сохранить свои обычаи и традиции, в первую очередь путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Таким образом, обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, занимающий главнейшую роль в регулятивной системе государства.

В ходе исследований были поставлены следующие задачи:

— исследование правовой природы источников права, раскрытие их свойств, формулирование определения понятия «источник права»;

— рассмотрение классификации источников права;

— представление всестороннего анализа правового обычая;

— исследование основных форм санкционирования государством норм обычного права;

— определение особенностей правового обычая в правовых системах современного мира.

Объектом исследования является правовой обычай как источник правовых отношений, входящий в область правового регулировании. Таким образом, предметом курсовой работы является рассмотрение сложившейся практики применения правового обычая, а также способ переосмысления как самого «источника права» как правового явления, так и особенностей взаимодействия и формирования обычного права с государством.

Теоретическая важность курсовой работы обусловлена возможностью и целесообразностью применения ее результатов в последующем рассмотрении вопроса правового обычая.

Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, списка используемой литературы.

Глава 1. Понятия и виды правового обычая как источника права.

1.1 Правовой обычай.

Правовой обычай — это нормы общественного поведения, закрепившие свое положение и сформированные в результате частого применения в общественной жизни людей. Это то поведение, которое санкционировано государством и соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Государство санкционирует только те обычаи, которые отвечают его интересам Марченко М. Н., Дерябина Е. М. Правоведение — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект. 2004. С 40.

Правовой обычай — был исторически первым источником права, регулировавших общественные отношения в период ранней государственности. Обычай — это устойчивые правила поведения, возникающие на основе определенных фактических отношений как отражение постоянно повторяющихся форм связей людей конкретной социальной общности в результате многократного совершения ими одних и тех же конкретных действий, осознания и оценки общественно — индивидуальной значимости указанных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного порицания и осуждения. Обычай представляется как источник права благодаря тому, что достигает господствующей цели с помощью действий, которые люди совершают эмоционально, на основе духовно-психологического порыва. Он становятся привычными, естественными, жизненно необходимыми. Правовой обычай исторически предшествовал закону Любашиц В. Я., Смоленский М. Б., Шепелев В. И. Теория государства и права. Ростов н/Д. 2003. С 113 .

В древних государственно-организованных обществах правовые обычаи в течении весьма продолжительного периода времени занимали ведущее положение. И только после введения собственного правотворчества государство начинает издавать нормативно-правовые акты, тем самым отодвигая правовые обычаи.

В современное время правовые обычаи как источники права значительно утратили свое положение, однако продолжают контролировать некоторые земельные, наследственные, семейно-брачные отношения в некоторых странах Азии, Африки, Латинской Америки. Российское государство совсем иначе относилось к обычаям и правовым обычаям. Одни из них в полной мере запрещались (обычай кровной мести, выкуп за невесту, похищение невест), а другие признавались (семейный раздел имущества, пользование имуществом крестьянского двора).

Государство удовлетворяет правовые обычаи, которые сложилось в сфере торгового мореплавания. Так например, в ст. 134 КТМ РФ говориться, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии и такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки» Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81 -ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999)(ред. от 14.07 2008).

Действие правовых обычаев получает распространение в условиях создания цивилизованного рынка, когда многое возникает на доверии, добропорядочности, договорной основе, нормах гражданского права, сочетающихся с обычаями. Обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам. В процессе развития рыночной экономики, усиления деятельности органов местного самоуправления, возникновения гражданского общества, обращение к правовым обычаям будет иметь тенденцию к расширению.

1.2 Источники права: понятия и виды.

Источники права — способы закрепления и внешнего выражения правовых норм.

В современной научной литературе источники права понимаются в трех смыслах: в материальном (социальном), идеальном и формальном (юридическом) смысле.

Источником права в материальном смысле являются реальные условия жизни общества: его экономика, социальный, классовый и национальный состав, уровень жизни граждан, их образование, культуры, наличия или отсутствия демократии в стране и даже географическое положение страны, характер местности ее нахождения. Эти обстоятельства определяют создание, соответствующего объективным условием жизни данного общества.

Так, рыночная экономика обуславливает создание правовых норм, направленных на регулирование предпринимательской деятельности, равноправного существования различных форм собственности, в том числе частной, ее защиты. В условиях многонационального общества создаются нормы права, регулирующие межнациональные отношения, в бедных странах принимаются законы, направленные на борьбу с бедностью и т. д.

В демократических государствах принимаются нормы права, сохраняющие широкие права и свободы граждан, их право избирать и быть избранными в государственные органы, создавать политические партии, общественные организации, участвовать в их работе и т. д. в недемократических странах такие нормы права не создаются Теория права и государства / А. В. Васильев. — 4-е изд. 2005. С 88−89.

Непосредственным источником права в материальном смысле является правотворческая деятельность государственных органов. Данная форма в современных демократических государствах используется наиболее широко. В условиях разделения властей эту деятельность осуществляют специальные правотворческие органы — парламенты.

Идеальным источником права признается правосознание граждан, ученых, должностных лиц, членов правотворческих органов, которые оценивают реальное состояние права, его недостатки и проблемы и разрабатывают нормативные правовые акты, направленные на их решение.

В формальном смысле под источником права понимаются формы поведения государственной воли, определенные документы, в которых содержатся нормы права. К ним относятся: нормативные правовые акты, судебные прецеденты, правовые обычаи, нормативно правовые договоры, религиозные тексты.

От источников права необходимо отличать источники познания права, к которым наряду с источниками права, относятся различного рода исторические памятники.

К источникам познания права могут быть отнесены и судебные речи известных юристов, составленные ими юридические документы, на основе соответствующих правовых положений, законодательных и иных нормативно правовых актов, различного рода труда и произведения юристов, в том числе комментарии, т. е. разъяснения действующего законодательства.

Виды источников права.

Понятия «источник права» относится к разделу важнейших, ключевых понятий в юридической науке. Оно остается предметом самого пристального внимания как общей теории прав, так и отраслевых научных дисциплин. Хотя следует отметить, что литература, касающаяся источников права, не очень обширна.

Источник права как понятие имеет несколько значений:

1) Гносеологическое — источник права определяется как источник познания, т. е. то, откуда люди черпают свои знания о праве. Это могут быть юридические памятники, подобные Законам царя Хаммурапи в Вавилоне и «Русской правде» на Руси;

2) Материальные условия жизни общества, которые обуславливают содержание правовых норм. В целом это общественные отношения;

3) Идеальное значение — имеется ввиду совокупность правовых идей, правового сознания, обуславливающих содержание норм права;

4) Юридическое значение — речь идет о том, чем конкретно люди руководствуются в решении юридических дел. Именно в юридическом смысле и используется чаще всего понятие «источник права» Теория государства и права: учебное пособие / В. И. Власов, Г. Б. Власова — Изд. 2-е. — Ростов н/Д. 2012. С 166−167.

В формальном смысле под источниками права понимаются формы выражения государственной воли, определенные документы, в которых содержаться нормы права. К ним относятся:

1. Правовой обычайэто вид источника права возникший в одно время с государством и на первых этапах общественного развития был основным. Обычаи имеют большую взаимосвязь с государственной власти. Они основываются, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Какая та часть из них перестает соответствовать потребностям общества и перестает быть востребованным, уступая дорогу другим, более значимым.

Правовой обычай — это санкционированное государством норма поведения, исторически сложившееся в силу частой повторяемости и признано государством в качестве обязательных правил поведения.

Выделяют следующие виды правовых обычаев:

— прогрессивные.

— консервативные.

— реакционные.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сформированными нравственными значениями образа жизни.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

— носят локальный характер;

— имеют взаимодействие с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными.

— их главные черты нередко отражаются в пословицах, поговорках и афоризмах;

— их применение обеспечивается санкцией государства;

— придают обязательный характер общественным отношениям, которые сложились в результате длительной общественной практики.

В международном праве обычай является важным способом создания новых юридически обязательных норм поведения государства в различных отраслях деятельности и международных отношений. В этом случае обычай рассматривается как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Положение обычая в системе источников современного права отражает ту эволюцию, которая в западном правоведении характеризовалась переходом от полного его отрицания к признанию обычая в качестве главного источника права, равного закону.

Первые исторические источники права строились из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

2. Нормативно-правовой акт — это письменный документ, принятый или утвержденный государственными правотворческими органами и содержащие нормы права. Нормативные правовые акты являются наиболее распространенными источниками права в формальном смысле. Они регулируют наибольшее количество общественных отношений.

Нормативно-правовой акт, устанавливающий правовой статус организации — это уставы об органах, организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти, а также утверждающие правовой статус организаций, выполняющих наиболее значимые государственные функции Общая теория государства и права / С. А. Комаров. — С-Пб. 2001.

Нормативный правовой акт, обладающий межведомственным характером — это акт, который содержат правовые нормы, необходимые для других федеральных органов исполнительной власти и организаций, не входящих в основу федерального органа исполнительной власти.

3. Судебный прецедент — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права. Прецедент — это событие, которое имело место в прошлом и является основанием для аналогичных действий в настоящем.

Правовой прецедент — это решение высшего судебного органа по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного характера в последующих спорах.

Судебный прецедент является наиболее распространенной формой права в современное время. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел Кучин М. В. Судебный прецедент как источник права / Российский юридический журнал. 2006. № 4.

4. Судебная практика. Творческая роль суда в процессе складывания правовых систем подчеркивается признанием судебной практики источником права. Под судебной практикой понимают такую деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения. Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщает и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях высших судов. Например, Конституция РФ предоставляет Верховному и Высшему Арбитражному Судам РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики (статьи 126, 127). Однако эти разъяснения сами по себе не порождают новых форм, а служит лишь ориентиром, примером для нижестоящих судов. В то время правоположения, сформулированные в подобных разъяснениях, могут стать источником новых норм права Теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева и С. В. Липень. — М., С.191−194.

5. Нормативно — правовой договор — это договор, заключенный двумя и более сторонами, показывающий их волю к установлению, изменению и прекращению гражданских прав и обязанностей. Нормативный договор — это соглашение между сторонами характеризующееся установлением официальных юридических правил. Договоры нормативного содержания — это соглашения между субъектами права, которые добровольно вступают в закрепление взаимных прав и обязанности с обязательным их соблюдать. Чтобы быть источником права, нормативный договор должен быть рассчитан на широкий и заранее не персонифицированный круг адресатов, он должен распространять права и на другие физические (юридические)лица.

Нормативные договоры широко распространяются в гражданском, международном, конституционном, трудовом и некоторых других отраслях права. Они имеют различные названия: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т. д. Правоведение: учебник для вузов/[М.И Абдулаев, Л. Б. Ескина, В. В. Попов и др.]; под ред. М. И. Абдулаева. — 2-е изд., доп. И перераб.- М.: ЗАО «Издательство"Экономика», 2006. С 85.

6. Общие принципы права — общеобязательные нормативно-юридические положения, выделяющиеся универсальностью, общей значимостью, определяющие содержание правового регулирования и выступающие критерием правомерности поведения и деятельности участников регулируемых правом отношений. Принципы права являются обобщенным отражением объективных закономерностей развития общества. Принципы права являются синтезирующими положениями, объединяющими связями, идеологической основой происхождения, образования, значения и функционирования правовых явлений. Они выполняют нормотворческую и правоприменительную функцию, координируют функционирование механизма правового регулирования, являются критериями оценки правомерности решений органов государства и действий граждан, формируют правовое мышление и правовую культуру, цементируют систему права. Формы существования принципов права очень различны: в виде исходных положений правовых теорий и концепций, как общие правовые ориентиры поведения субъектов права, содержания правовых норм или их групп, основных требований правового регулирования, презумпций, правовых ценностей и т. д.

7. Правовая доктрина — это источник права понимающийся как наука, который во всех случаях используется в правотворческом и правореализующем процессе. В течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII — XIX вв. Особое значение доктрины преобладает в мусульманском праве, которое основалось на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей.

1.3 Правовой обычай как источник права.

правовой обычай англосаксонский германский Исторически обычай стал первой формой, в которой выражалось право. Обычай — главный способ регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Постепенно выделившись из мононорм, обычай регламентировал все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную и духовную. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме Актуальные проблемы теории государства и права: учеб. пособие / отв. ред. Р. В. Шагиева. — М. 2014. С 262.

Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, — особые по содержанию и по характеру, главным образом это принципиальное предписание границ или типа дозволенного правового поведения.

К правовому обычаю присущ ряд специфических черт, отличающих их от других источников Английский юрист XVIII в. У. Блэкстон указывал, что местные обычаи, чтобы считаться правовыми, должны отвечать следующим требованиям:"древность, непрерывность, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность, согласованность, разумность" (цит.по: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С 83−85) :

— продолжительность существования. Обычай возникает постепенно. Он приобретает силу только после спустя некоторого времени после его появления. Обычай содержит в себе то, что складывалось в процессе длительной практики в обществе, он может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость, но поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей деятельности;

— устный характер. Свойство обычая, отличающая его от других источников права тем, что он остается в сознании народа, переходит из поколения в поколение в устной форме;

— формальная определенность. Так как обычай действует в устной форме, необходимо определение его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на который обычай распространяется и последствия, которые влечет его применение;

— локальный характер. Обычно обычай применяется в определенной деятельности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности;

— санкционированность государством. Чтобы обычай применялся в обществе необходимо признание его юридической силы государством. Право за пределами государства теряет свою значимость, поэтому обычай может приобрести обязательный характер вместе с другими источниками права только при придании ему законности государством. В современных условиях указывают на более широкий перечень способов официального санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально — юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и иными негосударственными организациями; государствами или международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: учеб. пособие: в 2 т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 157.

Правовой обычай — это правило поведения, сформировавшееся в процессе его фактического применения в течении длительного периода времени в конкретной области или определенной группе людей, не указанное в официальных документах, но тем не менее санкционированное государством.

Правовые обычаи группируются на определенные виды и подвиды. К примеру, известный французский правовед Р. Давид представляет интересную квалификацию обычаев. Он выделяет обычай, который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела; обычай, который также действует параллельно с законодательством страны, но очень ограничен процессом кодификации и первенством закона; обычай, который в настоящее время занимает довольно не важную роль в связи с верховенством закона или судебной практики в иерархии источника права Давид Р., Жоффре — Спиноза К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. А. Туманова. М, 1998. С. 94−95.

В юридическом смысле они подразделяются на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую группу входят относительно новые правовые обычаи, которые появляются в современных условиях. Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: учеб. пособие: в 2. Т. 1. 2005. С. 158.

Обычай выражается как способ постоянного формирования права. Он сохраняется только в той мере, в в которой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, и каждая новая форма по-своему моделирует его содержание. Таким образом, обычай по сравнению с иными источниками права имеет большую гибкость, пластичность. Но такая изменчивая форма существования права обладает своим недостатком: нормы обычая не так формально определены, как, например, норма, содержащая в законе. Поэтому в действующее время обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически правовой обычай может закрепить за собой только те места и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако можно часто замечать, что закон опирается на обычай или формируется на его основе.

В современное время каждое государство по-своему решает, какое место выделить обычаю в иерархии источников права. Принципы обычая традиционно применяются в международном морском и торговом праве.

В международном праве обычай занимает господствующее положение. В ст. 38 Статута Международного Суда он выражен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». От этого следует, что обычай является самостоятельным источником международного права, представляющий собой возникшее и широко используемое доказательство всеобщей практики, обязательное, основанное на многократном и единообразном применении правило регулирования правоотношений, не содержащееся в других источниках международного права. При этом международный обычай обладает высокой юридической силой в системе иерархии источников международного права, являясь своеобразной формой выражения естественного права, он выступает определяющим вектором развития иных источников международного права Актуальные проблемы теории государства и права: учеб. пособие / отв. ред. Р. В. Шагиева. — М.: Норма: ИНФРА-М. 2014. С 262.

Глава 2. Роль и значения обычая в правовых системах мира.

2.1 Правовой обычай в Романо — германской правовой системе.

Романо — германская правовая семья, или система континентального права, имеет длительную историю. Она возникла благодаря основам древнеримского права, а точнее кодифицированного законодательства Юстиниана. На сегодняшний день эта система действует в Германии, Франции, Италии, Испании и других странах Европейского континента. В настоящее время эта правовая система является не только самой древней, но самой распространенной во всем мире. В процессе своего формирования и развития система «континентального права» повлияла и продолжает влиять на историю Европы.

Данная правовая система появилась не как средство достижения каких-то политических целей, а как необходимость регулировать на основе справедливости межличностные, в первую очередь, имущественные отношения древнеримских собственников земельных участков и производителей сельскохозяйственной и иной продукции. Это и является одной из причин существования.

В рамках той или иной правовой системе выделяются более подробные элементы — группы правовых систем. В континентальной системе таких групп две: группа романского права и группа германского права. К первой принадлежат страны, которые в процессе формирования собственного законодательства приняли за основу французскую правовую модель (Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия и др.); ко второй относятся страны, опирающиеся на германскую модель (Австрия, Венгрия и др.).

В этих странах действуют писаные конституции, нормы которых имеют наибольшую юридическую силу. Это говорит о том, что все другие законы должны соответствовать конституции. За этим соответствие осуществляется контроль.

В романно — германской правовой системе действуют три вида законов: кодексы, сводные тексты нормативно — правовых актов и текущее законодательство — отдельные законы. Кодифицированными являются уголовные, гражданские, уголовно — процессуальные, гражданско — процессуальные и иные законодательные акты. Сводные тексты обладают налоговым законодательством. Текущие законы принимаются по различным вопросам и отраслям права. Важную роль играют и подзаконные нормативно правовые акты, издаваемые различными государственными органами. Теория государства и права. / В. В. Румынина., А. В. Клименко. 4-е изд. — М. 2007.

Система романно — германского прав при исторических, национальных и региональных особенностях права относящихся к ней национальных правовых систем различных государств имеет целый ряд общих черт. Для нее свойственно:

— деление права на частное и публичное;

— строгая иерархия источников права, из которых основным является закон;

— систематизация законодательства в виде его кодификации.

Деление права на частное и публичное имеет глубокое историческое значение: оно восходит ко временам Древнего Рима. В странах романно германской системы нормы публичного права определяют компетенцию и порядок деятельности государственных органов, а также взаимных отношений государства и индивидуумов, нормы частного права регулируют отношения частных лиц между собой.

Другая отличительная характеристика континентальной правовой системы — ее разделение на отрасли права, которые являются совокупностью взаимосвязанных правовых институтов, регулирующих относительно самостоятельную сферу общественных отношений. Основные отрасли права представляют собой: конституционное, гражданское, административное, уголовное, трудовое, гражданско — процессуальное и уголовно — процессуальное. В некоторых странах романно — германской правовой системы отрасли права прямо указаны в конституции. Обычно это характерно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается компетенция федерации и ее субъектов. При этом объектом разграничения могут быть не только отрасли, а также подотрасли и отдельные институты права.

Для системы континентального права также свойственна устойчивая иерархия источников права. В странах романно — германской правовой системы главным источником права считается закон. Основной закон — «Конституция» — обладает наивысшей юридической силой, которая проявляется, во — первых, в том, что ее нормы обладают приоритетом над нормами других законов и подзаконных актов, и, во — вторых, в том, что законы и другие акты применяются предусмотренными Конституцией органами и в определенном ею порядке. Господствующим источником права романно — германской правовой системы также, главным образом, является доктрина. В течении длительного периода времени она была главным источником права данной системы и несмотря на признание закона основным источником права, доктрина продолжает оказывать довольно значимое влияние как на законодательство, так и на правоприменителя. Законодательные органы в используемых источников права постоянно закрепляют те тенденции, которые действуют в доктрине, и воспринимают готовые ею предложения. Широкое распространение доктрина имеет и в правоприменительной деятельности Теория права и государств / А. В. Васильев. 2005. С 126−127.

Некоторые ученые указывают, что романно — германская правовая система не является источником права в рамках данной правовой системы, некоторые же утверждают, что судебная практика не может не обладать нормативным значением, т. е. являться фактором «давления» либо корректировки законодательства, которое официально признается приоритетным или даже единственным источником прав.

Поскольку суд не может отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности в законе, в странах романногерманской правовой системе суды часто применяют так называемые общие принципы права. Общие принципы праваэто отправные, исходные начала правовой системы, являющиеся выражением справедливости в том виде, как она представляется перед тем или иным обществом в определенную историческую эпоху. Существуя на основе принципов права, юристы романно — германской правовой системы вырабатывают такое правовое решение по данному вопросу, которое учитывало бы интересы некоторых членов общества и в то же время отвечало бы принятым в нем представлениям о справедливости.

Своеобразным в системе источников романно — германского права является положение правового обычая. Обычное право занимало господствующее положение в эпоху европейского Средневековья, особенно в V — XI вв., когда благодаря ему королевские и церковные суды заменяли денежным возмещением за причиненный вред имевшие ранее место кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности, а также многократные клятвы.

В романно — германской правовой системе в процессе законотворчества и на практике учитываются принципы, т. е. общие представления о каких — либо социальных фактах, обладающие юридическим значением. Например, в ст. 2 ГК Швейцарии указано, что применение какого — либо права запрещается, если оно конкретно противоречит доброй совести, положительным нравам, общественной экономической целям права Теория государства и права / А. Б. Венгеров. — М. 1998.

Основной закон конституции ФРГ 1949 г. отменил все раннее существующие законы, противоречащие принципу равенства мужчины и женщины.

Таким образом, в это системе закон не признается догмой и завершающей основой для принятия какого — любо решения. При этом толкование права не сводится только к уяснению и разъяснению грамматичного, логического и иного смысла закона, а имеет более широкое социальное уяснение, применительно к возможным условиям и требованиям жизни. В этой системе учитывается и международное право. Так, в Германии закреплен принцип превалирования международного права по отношению к национальному.

К числу вспомогательных источников права включается обычай и судебная практика. Обычай может воспользоваться самостоятельно, даже если он санкционирован государством.

Судебная практика, являющаяся высшей судебной инстанцией, признается в роли судебного прецедента. Обычно, это бывает в случаях, когда решение суда первой инстанции основывается на общих принципах или аналогии права и оставлено без изменений кассационной инстанцией. В этом случае возникает прецедент. Из этого следует, что решение иными судами подобных дел должно соответствовать данному решению.

2.2 Англосаксонская правовая система.

Система англосаксонского права включает в себя национальные правовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии, а также 36 государств — членов Британского содружества. Считается, что примерно треть население мира регулирует свои отношения, руководствуясь принципами и нормами общего права.

Исторической родиной общего права признается Англия. После завоевания территории Англии норманнами (1066 г.) действующая система судов, выносивших решения, сформированные на местных обычаев, была разрушена. Для ее замены в стране была построена сеть королевских судов, применяющих на местные обычаи, общее для всей страны право — систему созданных ими прецедентов. Процесс формирования системы общего права длился около трех столетий. Период XVI — первой половины XIX в. Является периодом расцвета общего права. В этом же периоде основывается новая конкурирующая правовая система — право справедливости, источниками которого были решения суда лорда — канцлера, принимаемые по спорам, заявлениям и жалобам, поступающим на имя короля. Со временем аппарата лорда — канцлера был преобразован в особый суд, изучающий дела в соответствии с правом справедливости. С конца XIX в. в Англии начала действовать работа по систематизации судебных прецедентов и преодолению конкуренции общего права и права справедливости. Все суды были уравнены в правах и получили возможность использовать обе системы права.

Своеобразие общества права обнаруживается, прежде всего, в трактовке природы и назначения юридической нормы, под которой понимают казуальное положение, взятой из основной части решения суда и определяющее его правовую позицию по делу. Норма англосаксонского права исходит из решения определенного юридического казуса, она гораздо менее абстрактна, чем норма континентального права Теория государства и права / В. М. Сырых. — М. 2001.

В англосаксонской правовой системе господствующей нормой права является судебный прецедент, т. е. нормы сформулированные судами в своих решениях.

Английское правило прецедента гласит: решать так, как было решено ранее. В этом сущность прецедентного права. Главным принципом этого права является формула: «Право там, где есть защита». Защита возможна только в суде. Таким образом, важную роль выполняют решения судов, называвшимися по месту их нахождения Вестминстерскими. Сложилось правило прецедента, когда решение одного суда становилось обязательным для других судов по аналогичным вопросам Общая теория государства и права / С. С. Алексеев. — М. 2002.

Характерные черты этой системы права выражаются формулой: «Средства судебной защиты важнее права». Поэтому основным фактором ее действия является добросовестность суда, порядочность судей и строгое соблюдение процедуры судопроизводства, состязательности и равноправия сторон.

В этой системе права нет деления на отрасли права и нет социализации судов. Суды рассматривают все дела — и гражданские, и уголовные, и др.

Основным обстоятельством для принятия судебного решения является наличие прецедента, т. е. наличие рассмотренного дела одни судом и принятого им решения, которое в последующем явилось юридическим основанием для решения аналогичного дела другим судом.

Однако решения не всех судов могут быть прецедентами. Существует следующая система прецедента.

1.Решение высшей судебной инстанции — палаты лордов — обязательны для всех судов.

2. Апелляционный суд, состоящий из двух отделений — гражданского и уголовного — обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех остальных судов Англии.

3. Высший суд обязан соблюдать прецеденты вышестоящих судов, а его решения обязательны для нижестоящих.

4. Нижестоящие — округлые и магистратские суды обязаны следовать прецедентам вышестоящих судов, а их решения не создают прецедентов.

На сегодняшний день в Англии насчитывается около 4,3 млн. прецедентов. Однако вместе с прецедентами формируется и законодательная деятельность парламента, который ежегодно принимает до 80 законов. А всего насчитывается уже около 40 тыс. нормативных правовых актов.

Общее право представляет собой систему прецедентов, созданных судьями при рассмотрении конкретных дел. Поэтому обще право называют правом судей или правом казусов Теория государства и права: учеб. пособие / А. В. Малько, В. В. Нырков, К. В. Шундиков. — 4-е изд. — М. 2012. С 222−223.

Степень обязательности прецедента в англосаксонском праве зависит от положения высшего его органа в механизме судебной системы. Обязательные прецеденты создаются, обычно, лишь высшими судебными органами государства (в Англии — Верховный суд и палата лордов). Решения же других судов и квазисудебных органов могут служить примерами для судей, но не формируют обязательных прецедентов.

Законы и иные нормативные правовые акты по традиции занимают в странах общего права второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением поправок и дополнений в право, созданное судьями. Однако в последнее время ситуация заметно изменилась. Во многих современных государствах общей правовой системы, в частности Англии, законы и подзаконные акты фактически занимают ту же роль, сто и аналогичные источники права на европейском континенте Общая теория государства и права / С. С. Алексеев. — М. 2002.

Другие источники права (обычай, доктрина) выполняют по сравнению с судебной практикой и законом в современном англосаксонском праве второстепенную роль, хотя и используются в практике правосудия.

В частности, в Англии некоторые доктринальные труды, написанные ученными — судьями, получили статус авторитетных книг, ссылки на которые в юридическом процессе допустимы и могут повлиять на решение по делу.

В системе англосаксонского права придается повышена значимость процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

В системе англосаксонского права отсутствует деление права на частное и публичное, а также на отрасли права, признаваемые континентальным правом: гражданское, торговое, административное и др. Так как суды имеют общую юрисдикцию, то потребность деления норм по отраслям отсутствует.

Отличительным признаком англосаксонской правовой системы считается так же оригинальный понятийный аппарат, особая правовая терминология, существенно отличительна от той, которая используется в романно — германском праве. Так, например, в английском праве не используются такие понятия континентального права, как родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т. п. Однако в нем можно встретить такие незнакомы юристу континента понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и др.

2.3 Религиозно — традиционная правовая система.

Данная система не является единой, например как, романно — германская или англосаксонская правые системы. В нее входят правовые системы нескольких религий, и является единой не по содержанию — характеру нормативно — правовых актов и их употреблению на практике, а по ее форме. К этой системе относятся те религии, которые в той или иной степени содержат нормы права.

В этих правовых системах «право» понимается иначе, чем в выше сказанных. В ней наряду с религиозными нормами права правовыми признаются и религиозные догмы. Такое положение действует в мусульманском и индусском праве Теория права и государства: учебник / А. В. Васильев. — 4-е изд., доп. И перераб. — М.: Флинта: МПСИ. 2005. С 132.

Система мусульманского права.

Мусульманское право (шариат) окончательно сложилось в X в. и ни как не изменилась на сегодняшний день. Истоки права связывают с именем пророка Мухаммеда (521 — 632 гг. н. э.), изложившим в своих публичных проповедях систему религиозных и правовых взглядов, полученных им непосредственно от Аллаха. Система этих взглядов закреплена в священной книге мусульман — «Коране». К концу X в. исламскими правоведами и судьями путем толкования Корана была сформулирована система конкретных правовых норм, образовавших завершенную систему права, которая была канонизирована — названа священной, не подлежащей ни какому пересмотру. Так как мусульманское право имеет божественное начало, государство теряет возможность заниматься законотворчеством.

Мусульманское право регулирует отношения только между мусульманами. Отношения мусульман с представителями других религиозных конфессий регулируется светскими законами, либо соглашениями сторон Клейменов И. М. Криминолого — правовая характеристика мусульманской правовой семьи: сб. статей. М. 2003.

Основными источниками мусульманского права являются тексты религиозны писаний. Прежде всего это священные книга мусульман «Коран» (114 сур (глав), содержащих более 4000 коротких стихотворных фрагментов). Среди религиозных строф «Корана» встречаются и правовые строфы (около 250, в том числе 70 строф по вопросам гражданского права, 30 — по вопросам уголовного права, 15 — по вопросам уголовного процесса, 70 — по вопросам правового положения личности (мужчины).

Положение «Корана» дополняются другими источниками. В частности, «Сунна» (сложилась в период с VII по IX в.) содержит свод правил поведения, записанных учениками Мухаммеда, с учетом его высказываний и поступков. Правовые положения Сунны носят казуальный характер, поскольку связанны с конкретными эпизодами жизни пророка. Положения (адаты) Сунны не являются равноценными — их делят на аутентичные, хорошие и слабые. Обязательное значение придается только аутентичным адатам, которые образуют основу мусульманского права и конкретизированы в его третьем источнике — «Иджме».

«Иджма» содержит систему правовых норм, которые были выведены авторитетными богословами и юристами путем толкования и разъяснения правовых строф Корана и адатов Сунны. Иджма признается основным источником права при разрешении конкретных дел.

В мусульманском праве отсутствует деление норм на частное и публичное право. В числе его главных отраслей выделяются уголовное, гражданское, судебное, семейное право, отрасль властных норм (вопросы государственного и административного права).

Классический мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом отсутствует какие — либо кассационные и надзорные инстанции. Однако в ряде современных государств предпринимаются попытки реформирования системы мусульманских судов. Так, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Турция от них отказались полностью, в Судане система таких судов приняла многоступенчатый характер. В то же время в Иране наблюдается противоположная тенденция — Конституции 1979 г. установила обязательность соответствия всего действующего законодательства шариату и рассмотрение мусульманскими судами гражданских и уголовных дел Клименко А. В., Румынина В. В. / Теория государства и права — 4-е изд., стер. — М., 2007. С 132.

В XX в. в ряде мусульманских государств стала производиться активная законотворческая деятельность, была создана система светского права, ориентированная на нормы европейского права. В настоящее время мусульманские и светские законы действуют параллельно, в частности, в Турции, Египте, Сирии, Тунисе, Ираке, Южном Йемене и других арабских и африканских государствах.

Система индусского права Индусское право является самой древней правовой семьей. Ее «возраст насчитывается более чем четыре тысячи лет. Подобно мусульманскому праву, индусское право не является национальным правом. Эта система норм (большей частью моральных, религиозных и традиционных), образующих основу мировоззрения и поведения членов общин индии и других стран, где исповедуется индуизм (Пакистан, Бангладеш, Бирма, Малайзия, Южный Йемен, Непал и проч.).

Индусское прав определяет личный статус человека и общества, регулирует отношения собственности, пользования имуществом, наследования, трудовую деятельность общины.

Исторически основным источником индусского права выступают сборники религиозных песен, молитв, гимнов, созданных во II тысячелетие до н.э. Впоследствии нормы индусского права были закреплены в различных письменных источников (шастрах). Примером таких источников могут служить «Законы Ману», законы Яджнавалкья, законы Нарада и др.

Согласно индуистской идеологии поведение людей определяется тремя движущими силами: добродетельно, интересом и удовольствием. Соответственно выделяются три вида шастр: дхарама — учит людей искусству добродетели, угодному богу поведения; артха — учит искусству управлять и быть богатым; кама — учит получать удовольствие. Согласно дхармашастре всемирный естественный порядок установлен богами, которые являются и его хранителями. От человека лишь требуется надлежащее исполнение своих обязанностей, что обеспечивает поддержание установленного порядка. При этом круг обязанностей зависит от принадлежности субъекта к той или иной социальной группе (касте).

Индуизм выделяет четыре касты:

1. Брахманы (священнослужители).

2. Кшатры (воины и правители).

3. Вайши (землевладельцы и ремесленники).

4. Шудры (слуги).

Кроме того, определенные слои населения признавались изгоями общества — кастой неприкасаемых, предназначенной для выполнения наиболее тяжелых и не престижных работ.

Среди источников индусского права можно выделит также сборники, в которых комментируются положения шастр. Выбор дхармашастры и сборника ее комментариев, которые надлежит исполнять, осуществляют сами жители то или иной общины. Более того, им разрешается пользоваться и местными обычаями (даже если они противоречат дхарме) Теория государства и права: учеб. пособие / А. В. Малько, В. В. Нырков, К. В. Шундиков. — 4-е изд. — М. 2012. С 222−223.

Индусскому праву неизвестны такие источники, как законы и судебные прецеденты. Правителям разрешено принимать нормативные акты, но этот вид деятельности не регулируется дхармашастрой, поскольку входит в сферу управления, регулируемую артхашастрой. Дхарма обязывает население повиноваться приказам правителей. Однако всю полноту ответственности за несправедливые нормативные предписания несут лица, их издавшие. Судья, применяющий несправедливый закон, не обязан слепо следовать ему, а должен найти способ вынести справедливое решение Нерсесянс В. С. Общая теория права и государства. — М. 1999. С 134.

Параллельно с индусским правом в странах, где исповедуется индуизм, могут действовать и государственные законы. Например, в Индии это кодексы и законы, принятые в период колониального господства Великобритании, а также нормативные акты, принятые в новейший период истории. Действие государственного права распространяется на всех граждан страны, независимо от религиозных убеждений. В качестве источника права в современной Индии признается и судебный прецедент (в частности, таковым является решение Верховного суда). Вместе с тем значительная часть населения продолжает жить, ориентируясь на принципы и нормы индусского права.

Заключение.

Таким образом, правовой обычай представляет нам как санкционированное в прямой или косвенной форме государством правило поведения, возникшее в обществе, в процессе его частого и продолжительного использования. Для современных правовых систем он является одним из древнейших и важнейших.

Основные черты и свойства правовых обычаев, главным образом, совпадают с обычными признаками неправовых обычаев с довольно существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, вскоре обладают юридической силой и поддерживаются государством. Вторые, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются только общественным мнением.

С самого начала обычай возникает на переходном этапе от догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений воспроизводившийся государственными структурами.

Правовыми становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством. В результате такого санкционирования нормы социального обычая становятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становясь при этом второстепенными источниками права. С возникновение крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только не замедляется, а, наоборот, еще больше ускорился.

В современное время правовые обычаи занимают незначительное место в системе источников права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет о обычаях, функционирующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и другие).

Обычай по сути своей носит консервативный характер. Он сохраняет то, что сложилось в результате продолжительной общественной практики.

Развитие права вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Скорее всего, следует ожидать возникновения новых рыночных обычаев, которые будут контролировать отношения до, и вместе с юридическими нормами. В международном праве обычай представляется не только как форма выражения традиционных норм, но и как основной метод формирования новых юридических правил поведения государств, которые требуют правового регулирования. Он выступает как современный и активно функционирующий источник права. Поэтому следует учитывать, что содержание обычая в том виде, как оно применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет малую схожесть с представлениями об обычае. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо различать обычай как процесс создания норм международного права от обычая — результата этого процесса, то есть юридически обязательных норм поведения, сложившихся в межгосударственной практике.