Особенности расследования преступлений в сфере оборота контрафактной продукции

ГЛАВА 1. Проблематика расследования преступлений в сфере оборота контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

1.1 Понятие оборота контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм и преступлений, связанных с ними

1.2 Криминогенные детерминанты преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

ГЛАВА 2. Борьба и предупреждение преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

2.1 Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

2.2 Совершенствование организационных, уголовно-правовых и иных мер противодействия преступлениям, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Обострение проблемы защиты интеллектуальной собственности в России обусловливается многими факторами важнейшим из которых является стремление нашей страны к вступлению во Всемирную торговую организацию. Эффективное развитие экономики страны невозможно без надежного функционирования механизма защиты интеллектуальной собственности — этого важнейшего, возобновляемого и увеличиваемого национального ресурса.

Несмотря на то, что к концу прошлого века создание основ российского законодательства по обеспечению защиты авторских и смежных прав в основном было завершено, а с 1 января 2008 г. вступила в силу Часть 4 Гражданского кодекса РФ, регламентирующая вопросы интеллектуальной собственности, эффективность такой защиты значительно не возросла. Об этом свидетельствуют многочисленные факты правонарушений (в том числе, преступлений), совершаемых в этой сфере.

Особенно ярко проблема преступного нарушения авторского и смежных прав проявляется в сфере оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм.

3 февраля 2008 г. Президент РФ В. В. Путин, выступая на заседании коллегии Генеральной прокуратуры РФ, заявил: «Острой остаются и проблемы защиты интеллектуальной собственности в стране. Так, по оценкам экспертов, объем фальсифицированных товаров на отечественном рынке аудио-видеопродукции составляет почти 70 процентов. Почти вся аудио-видеопродукция у нас — это контрафакт» Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы. Методическое пособие. — 11 — е изд., с изм. и доп. — М.: НП ППП, 2008. .

В 2010 году объем ущерба правообладателям от реализации контрафактной аудиои видеопродукции в России составил более 2,48 млрд. рублей Интернет. Режим доступа: [http://www.kontrafact.ru/ ].

По итогам 2009 г. Россия заняла 3 место в Приоритетном наблюдательном списке, подготовленном для правительства США Международным альянсом владельцев интеллектуальной собственности (IIPA). В список заносятся страны с высоким соотношением распространенности контрафактной продукции на рынке и ущерба причиняемого правообладателям.

По подсчетам IIPA, потери американских музыкальных правообладателей от контрафактных продаж в России в 2009 г. составили 313 млн. долларов США Интернет. Режим доступа: [http://www.rating.rbc.ru/article.shtml?].

Помимо традиционных вариантов распространения контрафактных аудио-видеоматериалов на кассетах, СD и DVD в информационную эру появились новые способов, связанные с использованием Интернет, файлообменных сетей, что существенно осложнило проблему противодействия обороту этих контрафактных интеллектуальных продуктов. Так, по оценкам специалистов объемы контрафактной реализации в Интернет в 2009;2010 гг. превышали легальные в 1,9 раза Интернет. Режим доступа: [http://www.json.ru/ru/index.shtml].

В этих условиях особое значение приобретает институт уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности. Подавляющее большинство исследователей, как российских, так и западных, признают, что ее эффективная защита возможна только путем применения уголовно-правовых методов.

Усиление уголовной ответственности за нарушение авторского и смежных прав, отнесение ч.2 ст. 146 УК РФ к категории тяжких преступлений — это важный шаг на пути совершенствования «антиконтрафактного» законодательства. Тем не менее, ужесточение репрессивных мер само по себе не сможет решить указанную проблему.

Здесь важен комплексный подход, включающий организационные, правовые, технические и иные меры, способные снизить уровень контрафакции в интеллектуальной сфере.

Все вышеизложенное определяет актуальность избранной темы, предполагая научное осмысление широкого спектра проблем, возникающих в связи с определением контрафакции, установлением юридических признаков аудиовизуального произведения и фонограммы, криминологической характеристикой преступности, связанной с оборотом аудиовизуальных произведений и фонограмм, рассмотрением механизма уголовно-правовой охраны данных объектов интеллектуальной собственности, научным обоснованием положений, направленных на совершенствование организационно — правовых (прежде всего уголовно-правовых) и иных мер противодействия данному виду преступности.

ГЛАВА 1. Проблематика расследования преступлений в сфере оборота контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

1.1 Понятие оборота контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм и преступлений, связанных с ними

В Федеральном законе от 9.07.1993 г. № 5351−1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее ЗоАП - в настоящее время утратил силу в связи с вступлением в действие части 4 Гражданского кодекса РФ) в п. 3 ст. 48 было установлено, что, «контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав» Российская газета. — 1993, № 147 — 3 августа .

Кроме того, в соответствие с п. 4 ЗоАП контрафактными признавались охраняемые в законодательством РФ (ЗоАП) экземпляры произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором данные произведения и фонограммы ранее не охранялись или перестали охраняться.

Необходимо отметить, что ЗоАП употребляет слово «контрафактный» только по отношению к экземплярам произведений и фонограмм. Это очень узкое применение: контрафактными могут быть также экземпляры видеозаписей исполнений и телевизионных передач.

Часть IV Гражданского кодекса РФ (далее — ГК), вступившая в силу с 1 января 2008 г. в ст. 1252 предусматривает, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Таким образом, ГК в отличие от ЗоАП несколько изменил подход к определению контрафактных экземпляров: во-первых, помимо изготовления или распространения экземпляров произведений и фонограмм с нарушением авторских и смежных прав как действий, характеризующих контрафакцию, новое определение включает также иное использование, перевозку, хранение уже не экземпляров, а материальных носителей. Кроме того, в данном определении впервые применяются такие термины как «результат интеллектуальной деятельности», «исключительное право».

В соответствие со ст. 1225 ГК результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются:

1) произведения науки, литературы и искусства;

2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);

3) базы данных;

4) исполнения;

5) фонограммы;

6) сообщение в эфир или по кабелю радиоили телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);

7) изобретения;

8) полезные модели;

9) промышленные образцы;

10) селекционные достижения;

11) топологии интегральных микросхем;

12) секреты производства (ноу-хау);

13) фирменные наименования;

14) товарные знаки и знаки обслуживания;

15) наименования мест происхождения товаров;

16) коммерческие обозначения.

Статья 1226 ГК определяет, что на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а также в определенных случаях, предусмотренных ГК личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Из смысла ст. 1229 ГК следует, что под исключительным правом следует понимать право гражданина или юридического лица (правообладателя), использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

На основании п. 1 ст. 1255 ГК интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами.

К объектам авторских прав ст. 1259 ГК относит произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, а именно:

— литературные произведения;

— драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

— хореографические произведения и пантомимы;

— музыкальные произведения с текстом или без текста;

— аудиовизуальные произведения;

— произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

— произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

— произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

— фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

— географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

— другие произведения.

В научной литературе довольно часто используется слово «пиратство» при описании нарушений в сфере авторского права.

Зарубежные исследователи определяют интеллектуальное пиратство как «противоправное поведение, посягающее непосредственно на исключительное право автора на воспроизведение произведений и иной культурной продукции. Оно состоит в изготовлении, продаже и любой форме коммерческого распространения незаконных экземпляров (книг и вообще печатных материалов, дисков, кассет и т. д.) литературных, художественных, аудиовизуальных, музыкальных произведений или их исполнений, компьютерных программ и банков данных» Липцик Д. Авторское право и смежные права /Пер. с фр.; предисловие М. Федотова. — М.: Ладомир; издательство Юнеско, 2002. .

Все представленные определения своей сутью имеют утверждение о том, что пиратство это, прежде всего деятельность, направленная на незаконное использование объектов авторского права с целью извлечения коммерческой выгоды.

На необходимость разграничения пиратства и контрафакции указывает Н. Г. Толочкова указывая, что в некоторых зарубежных законах об охране авторских прав пиратство и контрафакция являются двумя самостоятельными видами правонарушений.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Регламентации Совета ЕС № 3295 / 94 от 22 декабря 1994 г. о мерах по недопущению свободного обращения, экспорта, реэкспорта или введения в оборот поддельных (контрафактных) или пиратских товаров Бюллетень международных договоров. — 1995. — .№ 1. к «контрафактным товарам» относятся:

а) товары, включая упаковку, не имеющие разрешения на торговую марку, которая полностью идентична торговой марке известного производителя такого же товара, или имеющие признаки, которые не могут быть характерны для этой торговой марки, а также нарушающие права владельца торговой марки в рамках законодательства Сообщества в целом, или какого-либо из ее членов в отдельности;

б) любой символ торговой марки (логотип, этикетка, наклейка, брошюра, инструкции использования или гарантийные документы), представленные вместе или по отдельности, рассматриваются, так же как и товары в пункте выше.

В соответствие с п. 3 Регламентации термин «пиратские товары» означает товары, являющиеся или схожие с копиями, сделанными без ведома и согласия владельца авторских или смежных прав или владельца права дизайна товара, так или иначе зарегистрированного законом или нет, или человека, уполномоченного владельцем в стране, производящей товар, где изготовление таких копий нарушает закон в ведении Сообщества или страны-члена, в которой подано заявление в таможенные органы.

Анализируя приведенные выше мнения, понятие контрафактных материальных носителей, данное в ГК, а также подход некоторых зарубежных законодателей к определениям контрафакции (или контрафактных товаров) и интеллектуального пиратства мы приходим к выводу о том, что термины «контрафакция» и «интеллектуальное пиратство» по сути, являются синонимичными.

Следует согласиться с довольно тонким замечанием В. М. Баранова относительно применяемой к рассматриваемому явлению терминологии: «…можно бесконечно долго вести научные (а точнее — наукообразные) споры о законодательной терминологии, функционирующей в рассматриваемой сфере. „Пиратство“, „фальсификат“, „контрафакт“, „подделка“ — эти и другие понятия при желании, конечно, можно попытаться тонко либо сверхтонко разграничить, но вряд ли это плодотворное дело и вряд ли практики станут вникать при их загруженности в такие логико-филологические детали. Нужна политико-юридическая воля для точной законодательной фиксации наиболее абстрактного, предельно широкого и при этом подлежащего реальному „внешнему“ государственному контролю понятия» Баранов В. М. Методологические предпосылки государственно-правового противодействия контрафактной деятельности/ Интернет. Режим доступа: [www.council.gov.ru/files/journalsf/number/20 060 918 162 052.pdf].

В основе и пиратской деятельности, и контрафакции, как говорилось выше, лежит использование результатов интеллектуального труда с нарушением исключительного права на такие результаты. Причем в определении контрафактных материальных носителей (данного в ГК РФ) не указано, в каких именно целях предполагается их использовать: в коммерческих или иных.

Цели или масштабы такого использования не могут ложиться в основу принципиального разделения понятий «интеллектуальное пиратство» и «контрафакция».

Я полагаю, что под контрафакцией следует понимать деятельность, направленную на использование результатов интеллектуального труда, вопреки интересам обладателя исключительного права на них.

В дальнейшем, в работе, наряду с термином «контрафакция» нами будет использоваться термин «оборот контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм».

Под последним я понимаю совокупность виновных противоправных деяний, нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведений и фонограмм, совершенных на определенной территории, за определенный промежуток времени, обладающих качественными и количественными характеристиками.

Под использованием (применительно к аудиовизуальным произведениям, причем независимо от того совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без таковой) в соответствие со ст. 1270 ГК следует понимать:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звукоили видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения.

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю.

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Под использованием фонограммы в соответствие со ст. 1324 ГК понимается:

1) публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой.

При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой;

3) сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы.

При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения;

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработка фонограммы.

Следуя целям и задачам настоящего исследования необходимо определить круг преступных деяний, которые связаны с оборотом аудиовизуальных произведений и фонограмм. Это позволит в дальнейшем выявить существующие рамки данного негативного явления, охарактеризовать сопутствующие ему процессы.

В настоящее время уголовно-правовая охрана законного оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм преимущественно осуществляется на основании ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав».

В результате проведенного анализа уголовных дел, возбужденных по ст. 146 УК РФ по признакам нарушения авторского и смежных прав на аудиовизуальные произведения или фонограммы (основной состав), установлено, что в 32% случаев такие действия были квалифицированы по совокупности со ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака»; в 7% уголовных дел была дополнительная квалификация по ст. 171 УК РФ, а в 11% дел — по ст. 242 УК РФ.

Таким образом, я полагаю, что преступления, связанные с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм можно классифицировать следующим образом:

1) Специальные составы преступлений, непосредственно ориентированные на усиление уголовно-правовых средств борьбы с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм: ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака»;

2) Уголовно-правовые нормы, устанавливающие уголовную ответственность за те или иные деяния, связанные с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, которые непосредственно не посягают на установленный порядок их использования, но могут сопровождать данное негативное явление: ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство», ст. 198 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица», ст. 199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации», ст. 242 УК РФ «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов».

На основании представленной классификации сформулирую определение преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм как совокупность виновных общественно опасных деяний, запрещенных уголовным законом под угрозой наказания, нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Далее обращусь к анализу понятий «фонограмма» и «аудиовизуальное произведение».

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 1304 ГК фонограммы относятся к объектам смежных прав.

Впервые понятие смежных прав было введено в Российской Федерации Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 г. //ВСНД СССР и ВС СССР. — 1991. — № 26. До этого попытки ввести на территории нашей страны охрану смежных прав терпели неудачу, несмотря на то, что вопрос о необходимости правового регулирования исполнительской деятельности ставился еще в 50-е гг. Некоторые правоведы даже предлагали выделить исполнительское право в качестве подотрасли гражданского права.

По мнению О. Н. Степановой следует выделить отдельные критерии, которые позволили бы провести границу между объектами авторского права и фонограммами. Такими критериями являются:

1. Творческий вклад в создание объекта.

2. Взаимозависимость объектов друг от друга.

3. Субъектный состав.

Структура.

Существенные признаки самого объекта. Степанова О. Н. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: Дис. … канд. юрид. наук 12.00.03 / О. Н. Степанова — М., 1997

Вне всякого сомнения, первым критерием может служить наличие или отсутствие творческого элемента при создании конкретного объекта. Безусловно, исполнительская деятельность артистов является творческой, поэтому исполнение является результатом творческой деятельности.

По мнению Е. А. Звегинцевой деятельность производителей фонограмм в известной степени носит технический характер. Творческий элемент присутствует лишь при компоновке отдельных отрывков звукозаписи (в частности песен), что сродни творческому элементу в деятельности составителей сборников Звегинцева Е. А. Правовое регулирование отношений, возникающих в процессе создания и использования фонограммы: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Е. А. Звегинцева — М., 2003. .

Вместе с тем в юридической науке существует и иная точка зрения. «Поскольку все они (обладатели смежных прав) творчески используют созданные другими лицами (авторами) произведения, их более ограниченные правомочия, «примыкающие» к авторским и закрепленные законодательством ряда стран, а затем и некоторыми специальными международными конвенциями, получили название «смежных прав» Ионас В. Я. Критерии творчества в авторском праве и судебной практике. — М., 1963. .

Вообще «творческий» критерий в науке всегда вызывал массу споров.

Так, В. Я. Ионас в работе «Критерий творчества в авторском праве и судебной практике» доказал, что необходимость определения понятия «творчество» обусловлена не только решением практических вопросов, возникающих в сфере авторского права, но и зарождением нового правового института — авторского права исполнителей чужого произведения (дирижеры, солисты) Ионас В. Я. Указ. соч. .

Творчество — это, прежде всего, интеллектуальный труд, целью которого является создание нового, включающий в себя два основных элемента: труд должен быть сознательным, а создаваемое произведение должна отличать новизна Грингольц И. А. Права автора сценического произведения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. / И. А. Грингольц — М., 1953.

Другим критерием разграничения является то, что смежные права являются производными от авторских. Но не во всех случаях можно выявить прямую зависимость.

Так, например, если исполняется, записывается на фонограмму или передается в эфир или по кабелю не охраняемое законом произведение или объект, вообще не являющийся результатом творческой деятельности, смежные права носят самостоятельный характер Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации/ А. П. Сергеев. — М., 1996.. Во всех остальных случаях для реализации смежных прав необходимо получение разрешения правообладателя и соблюдение его прав (как имущественных, так и личных неимущественных).

В-третьих, разграничение авторских и смежных прав можно также провести по субъектному составу. Так, если автором произведения может быть только физическое лицо, чьим творческим трудом создано произведение В некоторых странах авторское право признается за юридическими лицами и за государством. Например, Ливан, Нидерланды. См.: Матвеев Ю. Г. Международные конвенции по авторскому праву/ Ю. Г. Матвеев. — М., 1975., то субъектом смежных прав наряду с физическими лицами, могут быть и юридические лица.

Четвертым критерием является структура авторских и смежных прав. Если при создании любых объектов авторского права у автора возникают как имущественные, так и личные неимущественные права, то для объектов смежных прав личные неимущественные права не всегда характерны. Творческий замысел автора, не нашедший должного воплощения в соответствующем произведении, но воплощенный в материальной форме, т. е. воспроизведенный, например, в набросках, уже приобретает правовую охрану Звегинцева Е. А. Указ. соч.. И в этом случае создание какого-либо произведения по соответствующему замыслу будет считаться нарушением авторского права.

Указанные критерии разграничения свидетельствуют о специфической правовой природе фонограммы, об определенных различиях между объектами авторского права и фонограммы как объекта смежных прав.

В соответствие со ст. 1304 ГК под фонограммой понимаются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Фонограмма является комплексным объектом смежных прав. Она включает в себя объекты, являющиеся как объектами авторского (произведения), так и объектами смежных прав (исполнения). Вместе с тем, фонограмма сама по себе является объектом, порождающим правоотношения, но лишь при определенных условиях.

Фонограмма, если это только не необработанная запись шумов живой или антропогенной природы, состоит из следующих компонентов Звегинцева Е. А. Указ. соч. :

Произведение или несколько произведений;

Исполнение или несколько исполнений;

Материальный носитель.

Таким образом, одним из составляющих фонограммы является объект авторского права — произведение. Это может быть и песня, и чисто музыкальное, и чисто текстовое произведение. На фонограмме в обязательном порядке должно быть представлено исполнение этого произведения. Таким образом, возникают исполнительские права. Лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков, также является правообладателем — изготовителем фонограммы. Что же касается материального носителя, то, до выпуска в коммерческий оборот считается, что фонограмма существует в единственном экземпляре, называющимся оригиналом.

Таким образом, фонограмма является сложным объектом, включающим несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, для использования по общему назначению.

Смежные права применительно к фонограмме (равно как и аудиовизуальному произведению, о чем пойдет речь ниже) более комплексны, нежели авторские. В соответствие со ст. 1322 и п.п. 1 п. 1ст. 1323 ГК субъектом исключительного права на фонограмму считается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Таким лицом может оказаться и звукорежиссер, и звукозаписывающая студия, и продюсер, оплативший стоимость записи.

Что же касается продюсера, то его исключительное право на фонограмму вроде и зафиксировано в ст. 1322 и п.п. 1 п. 1 ст. 1323 ГК, тем не менее, ст. 1240 ГК предусматривает особый порядок установления права использования сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (каковым, по сути, и является фонограмма). На основании данной нормы ГК продюсер, приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

В большинстве случаев, правообладателем становится лицо, обычно юридическое, которому продюсер передал фонограмму на определенных условиях для дальнейшего обнародования и выпуска в коммерческий оборот в виде копий.

Безусловно, что основными составляющими фонограммы являются произведение и исполнение произведения.

Приобретение исключительного права на фонограмму предполагает совершение определенных «легализующих» действий, а именно заключение договоров и выплаты вознаграждений авторам и исполнителям, положенных по действующему законодательству за использование произведения (исполнения).

Учитывая это, можно обозначить изготовителя фонограмм, как лицо, не только инициировавшее и организовавшее запись музыкального произведения и исполнения, но и совершившее действия, связанные с выплатой отчислений и получение разрешений от авторов или авторских обществ В соответствие со ст. 1242 ГК авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда ГК допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе). на изготовление фонограммы.

Следовательно, для того, чтобы стать правообладателем, необходимо совершить ряд действий, а именно:

1) заключить договор с исполнителем (артистом);

2) получить разрешение автора на использование произведения, либо посредством получения разрешения от общества, либо заключить договор непосредственно с автором или его издателем, если, произведение не является общественным достоянием;

3) произвести первую фиксацию;

4) выпустить в коммерческий оборот путем обнародования и (или) тиражирования;

5)оповестить о своих правах в соответствии со ст. 1305 ГК.

Сейчас по этой схеме уже работает ряд компаний грамзаписи, но все же большинство из них предпочитают прежнюю практику, при которой приобретать ограниченную, чаще всего во времени, лицензию на право использования фонограммы, намного выгоднее. Такая схема позволяет сделать каждый экземпляр носителя дешевле и рентабельнее, хотя и не является юридически чистой, потому как компании в данном случае имеют ограниченные лицензионным договором права и оповещать о принадлежащем им исключительном праве на фонограмму не могут.

Цели исследования диктуют необходимость обращения к определению и правовой регламентации понятия «аудиовизуальное произведение».

В соответствие со ст. 1263 ГК под аудиовизуальным произведением понимается произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (телеи видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Несмотря на то, что фильм создается творческими усилиями многих участников, на основании п. 2 ст. 1263 ГК авторами аудиовизуального произведения являются:

1) режиссер-постановщик;

2) автор сценария;

3) композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения.

В соответствие с п. 3 данной статьи при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения.

Каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и другие), сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

Следует признать, что даже нынешний список авторов, приведенный в ГК абсолютно условен.

Я согласен с мнением П. В. Фомичёва в том, что действующее законодательство, в части регламентирования авторского права на аудиовизуальные произведения, помимо своей прямой функции — защиты прав авторов, призвано своими положениями гарантировать законченность процесса создания аудиовизуального произведения и беспрепятственный ввод в экономический оборот, обеспечивать справедливое использование авторских правомочий без злоупотреблений отдельных авторов, с целью удовлетворения творческих амбиций в ущерб интересов всей съёмочной группы и постановочных сроков Фомичёв П. В. Указ. соч. .

ГК предусматривает также права изготовителя аудиовизуального произведения — лица, организовавшего создание такого произведения (продюсера).

В соответствие со ст. 1240 ГК продюсер, организовавший создание аудиовизуального произведения (как сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности) приобретает право использования данного объекта на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

В соответствие со ст. 1271 ГК обладатель исключительных прав для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов:

— латинской буквы «С» (знак «Copyright») в окружности;

— имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав;

— года первого опубликования произведения.

Как уже говорилось выше, передача исключительных имущественных прав на аудиовизуальное произведение может осуществляться только на основании договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора.

По договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме правоприобретателю.

Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и в определенных ГК случаях подлежит государственной регистрации.

В соответствие со ст. 1236 ГК лицензионный договор может предусматривать:

1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);

2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Лицензионный договор заключается, как правило, в письменной форме и равно как договор об отчуждении исключительного права является возмездным, если иное не предусмотрено содержанием этих договоров.

За рубежом авторы аудиовизуального произведения, как правило, передают свои исключительные права лицу, финансировавшему процесс создания произведения. В отличие от мировой практики на российском аудиовизуальном рынке получила распространение система сублицензирования Трунцевский Ю. В. Защита авторского права и смежных прав в аудиовизуальной сфере (уголовно-правовой и криминологический аспекты): Дисс. …докт. юрид. наук 12.00.08 / Ю. В. Трунцевский. М.: Академия налоговой полиции ФСНП России, 2003. .

Содержание сублицензионного договора раскрывает ст. 1238 ГК, в соответствие с которой при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу.

Сублицензирование включает заключение договоров с юридическими (физическими) лицами на передачу им прав на воспроизведение (изготовление экземпляров) и распространение материальных носителей с записями фильмов, на которые обладает правами российская компания.

В соответствии со ст. 1273 ГК допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, за исключением, в частности:

1) видеозаписи аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;

2) воспроизведения аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Таким образом, вполне правомерно, например, осуществление перезаписи с использованием компьютерной техники законно приобретенного экземпляра аудиовизуального произведения или фонограммы для использования в личных целях: просмотра (прослушивания) в кругу друзей, родственников и т. д.

Примерами такого воспроизведения являются также: запись радиопередачи; запись фильма из эфира на видеокассету; вывод текста или изображения из компьютера (DVD-диск) и др.

В ходе проведенного сотрудниками Центра опроса общественного мнения социологического опроса, сотрудникам правоохранительных органов (далее — экспертам) был задан следующий вопрос: «Какие, по Вашему мнению, способы незаконного получения исходных материалов для последующего тиражирования и реализации экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм наиболее распространены в РФ?».

Респонденты дали следующие ответы:

Как видно из результатов опроса большая часть респондентов склонна полагать, что наиболее распространенным способом «добычи» исходных экземпляров является их получение путем подкупа «нейтрального», в плане экономического интереса от легального оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм, персонала звукозаписывающих студий или кинокомпаний. Использование ресурсов Интернет также, по мнению экспертов, является достаточно распространенным способом. Это вполне объяснимо тем, что пользование указанными ресурсами либо вообще бесплатно, или оплачивается символически, а прибыль от распространения такого рода материалов сторицей покрывает расходы.

1.2 Криминогенные детерминанты преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм

Проблема причин преступности является центральной проблемой криминологии. Лишь на основе глубокого раскрытия причин преступности в обществе, по словам В. Н. Кудрявцева, возможна эффективная разработка мер ее предупреждения Кудрявцев В. Н. Причинность в криминологии/ В Н. Кудрявцев — М.: Юрид. лит., 1968. .

Наряду с причинами и условиями преступности в современной криминологической литературе существуют различные понятия, отражающие содержание причинно — следственного комплекса преступности: обстоятельства, факторы, детерминанты и др.

Поэтому ряд авторов говорят о том, что причины и условия часто меняются местами. В связи с этим они предлагают вести речь об обстоятельствах, способствующих совершению преступлений либо достижению преступного результата. Этой точки зрения придерживаются А. Б. Сахаров Криминология. — М., 1979., В. Н. Кудрявцев Кудрявцев В. Н. Причинность в криминологии, И. И. Карпец Криминология. — М., 1995. и другие.

Причины и условия преступности как системы социально-негативных явлений и процессов, совместное действие которых вызывает следствияпреступность и преступления, Н. Ф. Кузнецова определяет родовым понятием «криминогенные детерминанты». Латинское слово «determinare» означает определять. Детерминировать соответственно означает определять, обусловливать, а «детерминация» — процесс обусловливания, определения. При этом к причинам преступности относятся социально-психологические детерминанты, включающие элементы экономической, политической, правовой, бытовой психологии на разных уровнях общественного сознания Кузнецова Н. Ф. Проблемы криминологической детерминации/ Н. Ф. Кузнецова — М.: Изд. МГУ, 1984.; Криминология / Под ред. Б. В. Коробейникова, Н. Ф. Кузнецовой, Г. М. Миньковского. — М., 1988; Криминология / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, Г. М. Миньковского. — М., 1994.

Следует признать правильной позицию некоторых авторов полагающих, что термины «причинность» и «детерминированность» синонимичны Трунцевский Ю. В. Защита авторского права и смежных прав в аудиовизуальной сфере (уголовно-правовой и криминологический аспекты) .

В своем исследовании при анализе криминогенных факторов преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм я буду исходить из концепции трехуровневой детерминации преступности. В соответствии с указанной концепцией различают первый уровень детерминации преступности (макроуровень), который определяется общим состоянием экономического развития страны, негативными явлениями, имеющими место в политической, социальной, правовой и иных системах общества. Второй уровень детерминации (микроуровень) преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм представлен негативными явлениями, свойственными самой системе реализации авторского и смежных прав, сложившейся в России. Третий уровень (индивидуальный) представлен психологическими причинами совершения контрафакции конкретными людьми. Необходимо иметь в виду, что факторы, действующие на первом уровне, оказывают воздействие на личность как непосредственно, так и преломляясь через призму факторов второго уровня детерминации. Факторы первого уровня являются более общими, характерными для всей преступности в целом. Факторы же микроуровня конкретизируют и детализируют факторы первого уровня применительно к рассматриваемой сфере деятельности и, соответственно, сфере противодействия определенному виду преступлений.

Поскольку криминогенные факторы первого уровня являются общими для всех видов преступлений, а также в связи с тем, что они достаточно подробно изложены в криминологической литературе, мы не считаем целесообразным останавливаться в настоящей работе на их анализе. Напротив, криминологические детерминанты, действующие на микроуровне, заслуживают пристального внимания.

Однако прежде чем перейти к их анализу, необходимо отметить, что криминогенные факторы данной группы также могут быть классифицированы.

Наиболее предпочтительной, на мой взгляд, является классификация криминогенных детерминант по их содержанию. Соответственно, можно выделить факторы экономического, политического, нравственно-психологического, социально-правового, технического, организационно-управленческого характера.

В современной отечественной и зарубежной научной литературе негативные явления в экономике нередко именуются системообразующими криминогенными детерминантами и по традиции рассматриваются в первую очередь Бородин С. В. Борьба с преступностью: теоретическая модель комплексной программы/ С. В. Бородин — М., 1990.; Фоке В.

Введение

в криминологию (пер. с англ.)/ В. Фоке — М., 1985.

Я полагаю, что к числу основных экономических криминогенных факторов преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм в России следует отнести:

1. Высокую рентабельность контрафакции в рассматриваемой сфере. Например, в розничной торговле норма прибыли от продажи DVD может достигать 1378%, CD — 700% по реализуемым новинкам. При этом норма прибыли при продаже легальной продукции составляет соответственно 207% и 217% Близнец И. Вопросы контрафакта/ И. Близнец, И. Иванова, Е. Замирович // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2006. — № 2…