Особенности участия защитника в доказывании

Дипломная работа.

Особенности участия защитника в доказывании.

адвокат доказательство досудебный уголовный Введённые УПК России состязательные начала в досудебном производстве по уголовным делам существенно повысили роль и значение участия адвоката в доказательственной деятельности. Признание его полноценным субъектом доказывания в досудебных стадиях уголовного процесса предполагает изменения некоторых положений процессуальной деятельности органов предварительного расследования, связанные с необходимостью учета возросшей активности адвокатов в установлении обстоятельств расследуемого преступления.

Приоритетным направлением деятельности любого правового государства и Российской Федерации в частности является обеспечение прав, свобод и законных интересов человека. Особое значение их соблюдение приобретает в сфере уголовного судопроизводства и прежде всего в его досудебных стадиях. Именно на данном этапе уголовно-процессуальной деятельности происходит тесное взаимодействие публичных и частных интересов.

Важную роль в надлежащем обеспечении процессуальных прав и законных интересов лиц, участвующих в досудебном уголовном производстве, играют профессиональные правозащитники — адвокаты. Значение их правозащитной деятельности повысилось в связи с появлением в досудебных стадиях уголовного процесса состязательных начал. В настоящее время адвокаты участвуют в досудебном производстве по уголовным делам в качестве защитников и представителей частных лиц — участников процесса. Логика развития законодательства предполагает, что в свете соблюдения принципа состязательности и равноправия сторон любой адвокат, независимо от процессуального положения защищаемого им лица, должен обладать одинаковыми правами и нести одинаковую процессуальную ответственность. Это позволит им обеспечивать качественную правовую защиту своих доверителей, в том числе посредством более активного участия в доказывании обстоятельств расследуемого события.

Адвокат должен стать полноценным субъектом доказызания, поэтому его доказательственная деятельность должна иметь такую же правовую природу и значение, как и подобная деятельность следователя. Однако адвокат не вправе осуществлять параллельное расследование. Его задача — добиться полного, всестороннего и объективного исследования следователем обстсятельств преступления.

Объектом исследования избрана деятельность защитника по участию в доказывании по уголовным делам как элемент защитительной деятельности, направленной на достижение благоприятного результата для обвиняемого (подозреваемого) путем юридического спора со стороной обвинения. Предметом исследования являются уголовно-процессуальные нормы и судебная практика по осуществлению защитником доказывания в уголовном процессе, с учетом этических норм.

Цели и задачи исследования. Основная цель работы заключается в комплексном исследовании вопросов об участии защитника в уголовно-процессуальном доказывании и формах такого участия.

Данная цель конкретизируется в постановке и решении следующих задач:

— определить роль участия адвоката в собирании доказательственной информации в стадии возбуждения уголовного дела;

— раскрыть особенности участия адвоката в производстве следственных действий;

— выявить признаки доказательственной деятельности защитника;

— установить цели, задачи и пределы доказательственной деятельности защитника;

— продемонстрировать потенциальные процессуальные и криминалистические возможности участия адвоката-защитника в доказывании на различных стадиях уголовного судопроизводства;

— раскрыть особенности доказывания оправдательных обстоятельств и указать основные способы их выявления;

— выявить особенности доказательственной деятельности защитника с учетом этических норм;

— проанализировать полномочия защитника по собиранию доказательств на предварительном следствии;

— выявить особенности деятельности защитника в собирании, представлении и исследовании доказательств в судебном следствии;

Методологическую основу дипломной работы составили такие методы, как диалектический, исторический, социологический, системно-структурный, сравнительно-правовой, логико-юридический, статистический и другие.

Нормативной базой исследования послужили: Конституция Российской Федерации 1993 года; международно-правовые документы; современное и ранее действовавшее уголовно-процессуальное законодательство России; Постановления Конституционного Суда РФ.

1. Участие адвоката в формировании доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса.

1.1 Участие адвоката в собирании доказательственной информации в стадии возбуждения уголовного дела.

«С момента подачи и регистрации заявления, сообщения или непосредственного обнаружения признаков преступления на стадии возбуждения уголовного дела возникает и развивается специфический комплекс отношений между следователем, прокурором, работником органов внутренних дел, судьей и иными лицами. Поскольку эти отношения так или иначе зафиксированы в законе, постольку они носят характер уголовно-процессуальных правоотношений».

Таким образом, уголовно-процессуальная деятельность, состоящая из системы соответствующих правоотношений, возникает и развивается с момента появления повода к возбуждению уголовного дела — официального источника первоначальной информации о совершенном или готовящемся преступлении. Неверно, на наш взгляд, связывать начало уголовного процесса с регистрацией заявления (сообщения) о преступлении, как это считается отдельными учеными. К примеру, по мнению В. Н. Григорьева и Ю, В. Прушинского, начальной границей первоначальных действий при получении сведений о преступлении является регистрация в установленном порядке сведений о преступлении.

Правильное определение момента возникновения уголовно — процессуальных правоотношений позволяет публичным органам и частным лицам точно определять соответствие своей деятельности уголовно-процессуальному закону.

Регистрация заявлений (сообщений) о преступлении не может приравниваться к началу уголовно-процессуальной деятельности по нескольким основаниям. Прежде всего, в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее — УПК) о ней ничего не говорится, а ведь уголовный процесс — это основанная на законе деятельность соответствующих субъектов. Кроме того, в различных правоохранительных органах и в суде действуют на этот счет собственные правила, поэтому, скажем, Инструкция о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях, обязывающая к совершению определенных действий сотрудников органов внутренних дел, не имеет никакого обязательного действия по отношению к сотрудникам органов прокуратуры, ФСБ и тем более к суду. Нельзя связывать момент начала уголовного процесса с фактом регистрации заявления (сообщения) о преступлении еще и потому, что регистрация — действие сугубо техническое, направленное на предотвращение случаев сокрытия преступлений от учета ответственными работниками правоохранительных органов (именно поэтому порядок регистрации регламентируется не законом, а ведомственными нормативными актами).

Итак, уголовный процесс вообще и стадия возбуждения уголовного дела в частности начинаются с момента официального поступления в компетентный государственный орган первоначальной информации о преступлении, которая в соответствии со ст. 140 УПК выступает в качестве поводов к возбуждению уголовного дела. Ими, как отмечал В. М. Савицкий, «являются те установленные законом источники, из которых прокурорские, следственные и судебные органы получают сведения о преступлениях и которые влекут для этих органов обязанность принять решение о возможности начать производство по делу».

В этой связи вряд ли можно признать правильным следующее суждение: «Юридическим фактом, порождающим уголовно-процессуальную деятельность, является не преступление, а „достаточные данные, указывающие на признаки преступления“ (ст. 108 УПК РСФСР)». В упомянутой статье, аналогичной ныне действующей ст. 140 УПК России, речь идет не о поводе, а об основании к возбуждению уголовного дела. Но ведь, как справедливо отмечается в юридической литературе, стадия возбуждения уголовного дела «начинается при наличии повода, когда основания к возбуждению дела может и не быть».

В связи с изложенным есть, думается, все основания полагать, что с появлением повода к возбуждению уголовного дела, означающего начало уголовного судопроизводства, начинается и уголовно — процессуальное доказывание. Его целью в стадии возбуждения уголовного дела является установление основания к производству предварительного расследования либо к принятию решения об отказе в возбуждении дела.

Как уже отмечалось, первоначальная доказательственная информация об обстоятельствах криминального события, содержащаяся в заявлении о преступлении либо сообщении, полученном из иных источников, выступает поводом к возбуждению уголовного дела. Именно с него начинается доказывание, а он сам выступает в двояком качестве — как первоначальное уголовное доказательство и как юридический факт, означающий возникновение уголовно-процессуальных правоотношений .

Доказывание является «сердцевиной» уголовно-процессуальной деятельности, ее основной и значительной частью. Только вследствие доказывания возможно принятие определенных процессуальных решений и производство процессуальных действий. Способы доказывания в уголовном процессе достаточно разнообразны: от производства следственных действий до получения доказательственной информации посредством совершения иных процессуальных действий и из иных документов.

Многими учеными признано, что процесс доказывания начинается в стадии возбуждения уголовного дела с момента появления повода к этому. Как отмечает Н. П. Кузнецов, действия по проверке заявлений (сообщений) о преступлении «представляют собой доказывание, поскольку установление наличия или отсутствия условий, необходимых для возбуждения уголовного дела, заключается в выяснении в определенном законом порядке ряда обстоятельств, что возможно лишь путем собирания, проверки и оценки сведений об этих обстоятельствах, т. е. путем процессуального доказывания».

Необходимо отметить, что не всеми учеными разделяется идея о начале процесса доказывания в стадии возбуждения уголовного дела. Так, например, по мнению А. И. Трусова, сведения о преступлении, получаемые в этой стадии из заявлений (сообщений) о нем, объяснений очевидцев, характеристик, справок и иных материалов, неправильно относить к доказательствам. Доказательство, как он полагает, может иметь место только в рамках судебного доказывания: «Его формирование в рамках данной процедуры продолжается вплоть до его окончательного исследования и оценки судом первой инстанции; в результате доказательство по уголовному делу приобретает новое качество — максимальную степень доказательности и тем самым быть надежным средством обоснования выводов судебного приговора».

Идея о перманентном формировании доказательства на протяжении всего хода уголовного процесса вплоть до его использования в приговоре суда, безусловно, достаточно оригинальна и небезынтересна с научной точки зрения. Однако она не соответствует уголовно — процессуальному закону, который подразделяет доказательства на отдельные виды по их источникам (ст. 74 УПК). Кроме того, доказательства формируются не только судом, но и иными должностными лицами, а также адвокатом (ст. 74, 86 УПК). Нельзя также не учитывать и возможность прерывания по объективным причинам цепочки формирования судебного доказательства так, как это видит А. И. Трусов. В практике встречаются случаи, когда заявитель о преступлении, являвшийся пострадавшим от него, умирал после подачи заявления. Несмотря на это, заявление после проверки признавалось доказательством и в совокупности с другими доказательствами составляло основу приговора.

Доказательствами в стадии возбуждения уголовного дела в значении иных документов являются также объяснения различных лиц, протоколы заявлений о преступлении, справочные материалы (справки, характеристики, материалы проверок КРУ и т. д.). Применительно к объяснениям Л. М. Карнеева, например, отмечает: «В стадии возбуждения уголовного дела объяснения рассматриваются как документы, на основе которых принимается соответствующее решение. После возбуждения уголовного дела объяснения остаются в его материалах в том же качестве, т. е. рассматриваются как документы, фигурирующие в качестве источников доказательств».

По мнению В. В. Золотых, объяснения и другие материалы, получаемые в стадии возбуждения уголовного дела, нередко используются на практике «как „запасной выход“, через который проходят недопустимые доказательства». Поскольку при получении объяснений не соблюдается процессуальная форма, применяемая при даче показаний, постольку, полагает он, «такого рода объяснения, если они были получены, недопустимо использовать в дальнейшем доказывании и ссылаться на них в любых решениях по делу» .

Конечно, в стадии возбуждения уголовного дела не фигурируют все виды доказательств, здесь и предмет доказывания составляет меньшее количество обстоятельств, однако вывод о том, что «в стадии возбуждения уголовного дела отсутствуют доказательства», представляется ошибочным.

Несмотря на то что в действующем УПК, в отличие от ст. 109 УПК РСФСР, не указаны конкретные процессуальные действия по установлению наличия или отсутствия основания к возбуждению уголовного дела, «не будет противоречить закону получение объяснений; истребование необходимых материалов (справок, копий документов и т. д.); изучение необходимых документов по месту их нахождения; использование помощи специалистов, получение у них консультаций».

Материалы предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении приобщаются к уголовному делу (если принимается решение о его возбуждении) либо хранятся в отдельном производстве. В любом случае они имеют своим предназначением установление и фиксацию юридических фактов, связанных с криминальным событием, и прежде всего — основание для возбуждения уголовного дела.

Предварительную проверку осуществляют следователь или дознаватель. Вместе с тем в современных условиях в ее проведении возрастает роль адвоката.

Адвокат может приступить к осуществлению защиты прав и свобод своего доверителя еще вне рамок уголовно-процессуальных правоотношений, до их возникновения. Речь идет о ситуациях, когда он и его доверитель решают вопрос о подаче заявления о совершении преступления. Если доверителем является лицо, пострадавшее вследствие совершения в отношении его криминальных действий, то адвокат должен принять необходимые меры к обеспечению достоверности содержащихся в заявлении сведений. С этой целью он может, руководствуясь ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных и иных организаций, а также других юридических и частных лиц. Такие материалы необходимы для удостоверения подлинности содержащихся в заявлении (сообщении) о преступлении сведений. Для их получения не требуется особой процедуры, главное, чтобы юридические реквизиты запроса адвоката и ответа на него позволяли признать их документами. Разумеется, содержащаяся в ответах на запросы информация должна соответствовать свойствам относимости и достоверности будущего допустимого доказательства.

Важна для обоснования заявления (сообщения) о преступлении возможность адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих интересующей информацией. Для обеспечения в дальнейшим допустимости получаемых в результате опроса лиц объяснений они должны содержать в себе:

1) минимально необходимый набор данных, устанавливающих личность опрошенного адвокатом лица;

2) сведения об адвокате, включая указание на законность проведения им опроса;

3) доказательства добровольности дачи лицом объяснения по существу заданных адвокатом вопросов (в их числе могут быть: собственноручное написание текста объяснения; отметка о разъяснении опрашиваемому лицу положений ст. 51 Конституции России, связанных с иммунитетом свидетеля и привилегией от самоизобличения; указание на свидетелей (очевидцев) дачи опрошенным лицом объяснения и т. д.);

4) реквизиты юридического документа (данные о месте, времени и условиях получения адвокатом объяснения, необходимые подписи адвоката, очевидца и присутствовавших при опросе лиц).

Необходимую информацию адвокат может получить посредством ее фиксации с помощью технических средств, которые могут быть применены им как наряду с получением объяснения, так и в качестве самостоятельного средства закрепления информации о криминальном событии.

Поводом к возбуждению уголовного дела — одним из источников фактических данных о преступлении — выступает заявление о явке с повинной. Именно такое название ему законодательно определено в ст. 142 УПК, хотя п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК называет этот повод явкой с повинной. Кстати, в п. 2 ч. 1 ст. 150 проекта УПК России речь шла не о явке с повинной и не о заявлении о явке с повинной, а о заявлении о повинной. Очевидно, используемое в проекте УПК название повода к возбуждению уголовного дела было более правильным, поскольку точнее отражало существо данного обращения. «Заявление о повинной, — отмечается в юридической литературе, — такое же обращение с информацией о совершении преступления, что и „обычное“ заявление. Разница здесь в одном — в заявителе».

Несмотря на отсутствие прямого нормативного указания на роль адвоката при обращении лица с повинной, она порою оказывается более значительной, нежели в случаях иных обращений частных лиц к компетентным органам. Прежде всего, явка с повинной в досудебных стадиях уголовного процесса может иметь место не только как повод к возбуждению уголовного дела, но также как обстоятельство, смягчающее ответственность заявителя (ст. 61 УК России). Добровольное заявление о совершении преступления может быть и основанием для освобождения лица от уголовной ответственности вообще. Л. В. Лобанова в этой связи отмечает: «В 11 статьях Особенной части указанного нормативного акта (УК России. — Авт.) законодатель увязывает основание подобного освобождения с добровольным заявлением о совершении преступления».

Особо необходимо подчеркнуть, что явка с повинной может быть следствием самооговора, т. е. признанием лица в совершении преступления, в действительности не имевшего места либо совершенного другим лицом. Мотивы самооговора могут быть различными: жалость к близким людям, стремление скрыть факт совершения другого преступления и т. д.

Участвуя в досудебном производстве, адвокат должен четко понимать все правовые и так называемые бытовые нюансы явки с повинной. Ему необходимо прежде всего понять мотивацию поведения человека, предполагающего написать заявление о явке с повинной или уже явившегося с ней. Это понимание позволит ему качественно осуществить защиту своего доверителя уже на этом этапе судопроизводства.

Понимание для себя, а затем, если это входит в предмет защиты, установление истинных причин и мотивов явки лица с повинной способно помочь адвокату побудить орган предварительного расследования принять определенное процессуальное решение: о возбуждении уголовного дела, о его прекращении в связи с деятельным раскаянием явившегося с повинной лица, об отказе в возбуждении уголовного дела. В данном случае речь идет об адвокатах, защищающих в уголовном процессе различных лиц — обвиняемого, подозреваемого и т. д. Ведь явка с повинной может иметь место и после возбуждения уголовного дела, когда преступление уже расследуется.

Еще одним важным правовым условием явки с повинной в уголовном судопроизводстве является ее добровольность. Следует заметить при этом, что добровольность характерна не только для деятельного раскаяния, когда лицо сознательно стремится к возмещению причиненного преступлением ущерба и восстановлению справедливости; она — неотъемлемый признак явки с повинной в любом случае. Явившись с повинной или, по крайней мере, сделав заявление об этом, человек сознательно отказывается от одного из важнейших процессуальных прав — привилегии от самоизобличения. Безусловно, его адвокат обязательно должен учитывать это обстоятельство и — при наличии соответствующих условий — стремиться доказать сознательный, обдуманный и добровольный характер явки с повинной своего доверителя. Это позволит также доказать и деятельное раскаяние повинившегося в совершении преступления лица.

Конечно, самого факта явки с повинной для установления деятельного раскаяния недостаточно. Для этого следует достоверно установить и иные обстоятельства, как-то: активное способствование раскрытию преступления, возмещение причиненного им вреда, оказание пострадавшему первой медицинской помощи, попытка предотвращения наступления преступных последствий и т. п. «Два или несколько таких действий должны рассматриваться в их единстве и взаимосвязи. Наличие лишь одного из них должно пониматься не как деятельное раскаяние, а как отдельное смягчающее ответственность обстоятельство».

В юридической литературе высказано суждение относительно еще одного правового условия явки с повинной, которое также подлежит доказыванию: «При этом важно, чтобы лицо, явившееся с повинной, как минимум, не знало, что подозревается в совершении преступления». Думается, это ошибочная позиция, поскольку закон не связывает составление протокола явки с повинной с обязательным условием в виде незнания повинившегося лица о том, что оно уже подозревается в совершении преступления. Искусственное ограничение явки с повинной только рамками повода к возбуждению уголовного дела вряд ли оправданно и с практической точки зрения. Лицо, совершившее преступление, должно быть уверено, что заявление о повинной будет иметь для него значение как минимум обстоятельства, смягчающего ответственность.

Возвращаясь в связи с этим к самооговору, отметим ошибочность еще одного утверждения: «С правовой точки зрения самооговор становится таковым лишь после того, как ложное сообщение обвинительного характера облекается в предусмотренную законом форму показаний. Следовательно, самооговору всегда предшествуют возбуждение уголовного дела, возникновение подозрений в отношении определенного лица, его вызов и допрос».

Самооговор может быть доказан, в том числе с помощью адвоката, в самом начале своего правового оформления — с момента составления протокола явки с повинной, разумеется, если в соответствующем заявлении содержатся самоизобличающие заявителя сведения. Впоследствии, с развитием уголовно-процессуальных правоотношений, возможно его дальнейшее доказывание, однако это не исключает самостоятельного доказательственного значения заявления о повинной и протокола явки с повинной.

Если этих процессуальных документов недостаточно для опровержения тезиса явившегося с повинной лица о его виновности в совершении определенного преступления, то лишь тогда наступает этап предварительного расследования.

В любом случае, на наш взгляд, в отношении лица, обратившегося с заявлением о явке с повинной, должна действовать презумпция невиновности. Об этом нельзя забывать должностным лицам, ведущим предварительное расследование, а также адвокатам — представителям обеих сторон. И виновность, и невиновность должны доказываться в уголовном процессе в соответствии с существующей процессуальной формой. «Вероятный и условный характер презумпции невиновности, — отмечает А. П. Гуляев, — допускает ее опровержение в отношении конкретных лиц путем доказывания их виновности в установленном законом порядке». Аналогичное утверждение действительно, по нашему убеждению, и в отношении доказывания невиновности.

В стадии возбуждения уголовного дела адвокат способен, как уже отмечалось, внести существенный позитивный вклад в установление основания к возбуждению дела. Учитывая явно недостаточную правовую урегулированность этого этапа досудебного уголовного производства, адвокат должен квалифицированно выстраивать линию защиты своего доверителя, с тем чтобы у публичных органов не было оснований для его отстранения от участия в доказывании наличия или отсутствия признаков преступления. Проблемность появления адвоката в сфере первоначальных уголовно-процессуальных правоотношений возникает уже в связи с тем, как следует определять процессуальную фигуру заявителя о преступлении.

В п. 3. 1. 1 упоминавшейся Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях указывается: «Устные и письменные заявления о преступлениях и явке с повинной… подаются непосредственно заявителями». В п. 8 предписано: «При этом заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос, о чем в протоколе принятия устного заявления о преступлении делается соответствующая запись, которая удостоверяется подписью заявителя».

Прежде всего, предписание о необходимости предупреждения заявителя об уголовной ответственности за заведомо ложный донос при поступлении заявления о явке с повинной не соответствует нормативным положениям уголовно-процессуального закона — ст. 142 УПК и приложению 3 к УПК. Такие действия возможны и правомерны лишь применительно к ситуациям, регулируемым ст. 141 УПК, и касаются заявителей, не изобличающих самих себя в совершении преступления.

Что касается подачи заявлений о преступлении в свете ст. 141 УПК, то они, как правило, подаются пострадавшими от преступного деяния. Вместе с тем такие заявления исходят и от иных лиц. Нельзя исключать при этой ситуации обращения заявителей в компетентные органы в присутствии своих адвокатов. Ничего незаконного и предосудительного в подобных действиях, на наш взгляд, нет. Более того, мы полагаем, что адвокат может помочь заявителю правильно определить предмет своего обращения. Надо также отметить, что его участие в процессуальных действиях по оформлению заявления акцентирует внимание должностных лиц на соблюдение законности при этом.

Думается, адвокат вправе представлять в отдельных случаях заявление своего доверителя о преступлении, подготовленное в письменном виде, и без появления заявителя у соответствующего должностного лица. При этом талон-уведомление о принятии письменного заявления оперативный дежурный должен, очевидно, выдавать адвокату заявителя. Разумеется, это не исключает возможности получения объяснения у заявителя по существу полученной из его заявления информации. Однако присутствие (и участие) при данном процессуальном действии адвоката заявителя поможет точнее определить необходимые глубину и спектр передаваемых сведений, гарантировать законность их получения, а главное — обеспечить действенную защиту прав и законных интересов заявителя, во многих случаях становящегося впоследствии потерпевшим по уголовному делу.

Более проблематичной представляется проблема участия адвоката при таком процессуальном действии как явка с повинной. Многие авторы, как и составители упомянутой Инструкции, полагают, что заявление о явке с повинной (как при возбуждении уголовного дела, так и в стадии предварительного расследования) может приниматься только непосредственно от заявителя. Так, например, С. П. Гришин пишет: «Явка с повинной обязательно включает в себя два момента: 1) фактическую явку лица в орган дознания, к следователю, в прокуратуру или суд и 2) признание своей вины в совершенном преступлении. Только при этих условиях она может считаться поводом к возбуждению уголовного дела».

Более предпочтительно суждение, предложенное Т. Н. Москальковой: «Явка с повинной не предполагает обязательное личное и непосредственное обращение соответствующего лица в прокуратуру, органы следствия или дознания. Заявление может быть представлено и через его близких, знакомых, адвоката и т. д.».

Необходимо иметь в виду, что ст. 142 УПК, озаглавленная «Явка с повинной», не содержит прямого предписания об обязательном прибытии повинившегося лица к следователю, дознавателю или прокурору. В ней идет речь о заявлении о явке с повинной — добровольном сообщении лица о совершенном им преступлении. Такое сообщение может быть сделано в письменном виде и передано без непосредственного участия заявителя. Заявление о повинной может быть сделано, как представляется, и с помощью электронного документа, в качестве которого выступает «информация, зафиксированная на электронных носителях и содержащая реквизиты, позволяющие ее идентифицировать».

В подобных случаях заявление о явке с повинной может быть передано и с помощью адвоката, который в силу своей профессиональной правовой подготовленности сумеет обеспечить его надлежащее процессуальное оформление. Для адвоката это будет означать также вступление в процесс процессуального доказывания.

При устной передаче заявления о явке с повинной необходимо, на наш взгляд, обязательное присутствие заявителя, поскольку без него невозможно составить протокол явки с повинной (а не получить заявление об этом). Роль адвоката в процессе передачи заявителем первоначальной информации о преступлении может быть весьма значительной. Составление протокола уполномоченным должностным лицом означает вступление заявителя и адвоката в сложные уголовно-процессуальные правоотношения.

В результате получения при составлении протокола фактической информации о преступлении, ее анализа и оценки адвокат может выполнить правомерные процессуальные действия для ее подтверждения, если для этого есть или реально возможны фактические основания. Если адвокат убеждается в наличии самооговора своего доверителя, он вправе поступать вопреки воле повинившегося в совершении преступления лица (п. 3 ч. 4 Закона «Об адвокатской деятельности…»).

Особую осторожность, чуткость и такт адвокат должен проявлять в ситуациях, когда заявления о преступлении исходят от несовершеннолетних, которые «на данном этапе уголовно-процессуальной деятельности могут быть как заявителями, пострадавшими, так и возможными в будущем обвиняемыми. И не следует откладывать на „потом“ обеспечение их прав».

Для адвоката, защищающего своего доверителя в стадии возбуждения уголовного дела, очень важна оперативность в собирании доказательственной информации, способной улучшить процессуальное положение доверителя. Ранее уже было высказано суждение о равенстве прав и возможностей адвокатов, защищающих права и законные интересы различных участников уголовного процесса. В этой связи представляется важным право любого адвоката на собирание доказательственной информации в любой досудебной стадии. Сравнительный анализ ст. 86 УПК и ч. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности…» показывает, что адвокаты вправе осуществлять различные процессуальные действия, в том числе истребование предметов и документов, которое, конечно, не может носить принудительного характера.

Учитывая отсутствие четкой нормативной урегулированности мер государственного принуждения при собирании адвокатами доказательственной информации, В. Быков и Н. Громов называют получение объяснений при опросе недоброкачественным суррогатом свидетельских показаний, поскольку все равно опрошенное лицо впоследствии необходимо допрашивать. «Что касается истребования справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления и других организаций, то они нередко игнорируют запросы адвокатов по истребованию документов».

Что же, не все запросы адвокатов исполняются так, как хотелось бы. Однако и следователь не всегда сразу получает истребованные предметы и документы. Очевидно, что здесь налицо смещение понятий: проблема исполнения процессуальных обязанностей подменяется сомнениями в возможности адвокатов самостоятельно собирать доказательства в уголовном судопроизводстве.

В уголовно-процессуальном законе отсутствует детальная регламентация истребования адвокатами предметов и документов от различных органов и лиц. Думается, в подобных случаях нужно руководствоваться рекомендацией С. А. Шейфера, сформулированной им, правда, для органов предварительного расследования, но, на наш взгляд, вполне применимой и для адвокатов: «Следует отметить, что истребование доказательств — это прием доказывания, который соответствует познавательной ситуации, складывающейся на любом этапе производства по делу, находит применение на каждой стадии процесса, включая и стадию возбуждения уголовного дела. Отсюда вытекает, что процедура истребования доказательств должна быть универсальной для всех стадий процесса».

Схожая точка зрения отстаивается и В. Н. Григорьевым, полагающим, что «доказывание в отдельных стадиях уголовного процесса при всем его различии имеет принципиальное единство, выражающееся в общности ряда основополагающих категорий, таких, как доказательства, способы их собирания, предмет доказывания, пределы доказыания и т. д., нуждающихся в едином законодательном определении».

Надо отметить, что в досудебных стадиях уголовного процесса названные категории доказательственного права во многом схожи не только применительно к публичным субъектам доказывания, но также и к адвокатам — юристам-профессионалам, защищающим права, свободы и интересы частных лиц в досудебном производстве. Так, например, процессуальный порядок получения объяснений, истребования предметов и документов различными субъектами доказывания практически одинаков. Речь, разумеется, идет о юридической природе этих процессуальных действий, а не о бытовом, обыденном взгляде на них сквозь призму того, кто их осуществляет.

1.2 Особенности участия адвоката в производстве следственных действий.

В стадии предварительного расследования степень активности участия адвоката в доказывании значительно повышается. Однако здесь гораздо сложнее определить его роль при производстве следственных действий — основного способа получения доказательственной информации.

Вначале необходимо понять сущность следственных действий и их возможное сходство (или отличие) с любыми процессуальными действиями, осуществляемыми при производстве по уголовному делу, поскольку в зависимости от их специфики проявляется и специфичность действий следователя и адвоката.

Закон трактует их как различные, хотя и схожие категории. Так, например, в ч. 1 ст. 86 УПК говорится, что собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий.

С.А. Шейфер отмечает: «Каждое следственное действие представляет собой оригинальный комплекс приемов оперирования следами, оставленными изучаемым событием. Чаще всего (исключение — назначение экспертизы) следователь вступает в непосредственный контакт со следами — носителями информации, воспринимает ее с помощью операций наблюдения, расспроса и т. п., а затем фиксирует полученные данные путем протоколирования либо применения иных процессуальных средств. «На выходе» следственного действия формируется доказательство соответствующего вида: показание, протокол и т. д. «.

Действительно, «протокол является универсальным средством фиксации хода и результатов следственного действия, поскольку информация отражается в нем с помощью знаков письменной речи, создающих широкую возможность путем описания закреплять практически любую информацию об объектах окружающего мира, отсутствующую при использовании факультативных средств фиксации».

Естественно, протоколирование не является обязательным и единственным признаком следственных действий, ибо в противном случае таковыми необходимо считать прием устного заявления о преступлении, явки с повинной, представление предметов и документов и т. п. При этом проблема участия адвокатов в производстве следственных действий не стояла бы, наверное, столь остро, как это есть в действительности. Очевидно, законодатель отграничивает следственные действия от иных процессуальных и по другим критериям.

Проанализировав научные определения следственного действия, В. В. Кальницкий полагает: «Следственные действия — предусмотренные законом и обеспеченные государственным принуждением процессуальные действия уполномоченных лиц, направленные на установление обстоятельств уголовного дела, характеризующиеся детальной процедурой производства».

Главное отличие следственного действия — это его безусловная, исключительная познавательная направленность. Как отмечает С. А. Шейфер, «допрос, осмотр, следственный эксперимент, предъявление для опознания и т. д. — это активные действия следователя по формированию доказательств».

Разделяют следственные и иные процессуальные действия и другие авторы, также относя к их разграничительным критериям ярко выраженный познавательный характер следственных действий, принудительное обеспечение их производства и достаточно четкую нормативную урегулированность.

Не все ученые, однако, разделяют подобную позицию. По мнению А. П. Крутикова, «как все действия плотника по строительству дома будут действиями именно плотника, так и все процессуальные действия следователя в процессе расследования им дела будут именно следственными, а не какими-либо иными; другое дело, что все следственные действия можно разбить на группы: по обнаружению, закреплению и проверке доказательств; по применению мер пресечения и т. д.».

Свою мысль о том, что все процессуальные действия следователя являются следственными, А. П. Крутиков обосновывает также тем, что «поскольку связанные с преступлением обстоятельства выясняются и определенным образом расследуются уже в стадии возбуждения уголовного дела, то под следственными действиями следует понимать все процессуальные действия следователя, дознавателя, органа дознания, прокурора, начальника следственного отдела, выполняемые ими в пределах установленной законом компетенции в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования».

Вопрос о правильном определении понятия, системы, назначения следственных действий далеко не праздный. Ведь в соответствии с действующим УПК адвокат вправе участвовать в производстве следственного действия лишь с разрешения следователя (см., например, п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК). Для него и его подзащитного вряд ли безразлично, в узком или широком круге следственных действий они могут участвовать вместе по своим ходатайствам. При широком понимании следственных действий неоправданно увеличиваются процессуальные полномочия следователя, что, в свою очередь, чревато возможными злоупотреблениями с его стороны. Проще не удовлетворить ходатайство по тем или иным причинам неугодного для органа уголовного преследования адвоката и провести следственное действие без него, чем делать это с постоянной «оглядкой».

В этой связи представляется совершенно правильным суждение И. А. Бирюковой: «И если следователь и прокурор как представители обвинения имеют право в процессе расследования уголовного дела производить любые следственные действия для получения доказательств виновности подозреваемого и обвиняемого, то, исходя из принципа состязательности и равноправия сторон, они обязаны удовлетворять ходатайства защитника о производстве тех следственных действий, посредством которых, по мнению защитника, будут получены доказательства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого или смягчающие их ответственность».

Возвращаясь к проблеме отграничения следственных действий, отметим, что законодатель все-таки не случайно употребляет этот термин применительно, во-первых, к собиранию доказательств, а во-вторых, к специальным публичным субъектам доказывания: дознавателю, следователю, прокурору и суду, т. е. тем должностным лицам и государственным органам, которые вправе собирать доказательства с помощью мер процессуального принуждения. Ни один другой субъект уголовного процесса не вправе собирать доказательственную информацию помимо чьей-либо воли и желания. Кстати, в числе субъектов производства следственных действий законодатель называет и суд (ст. 86 УПК). Это обстоятельство было подмечено в юридической литературе: «Обращает на себя внимание обстоятельство, что суд по-прежнему назван в числе субъектов собирания доказательств». И далее: «Способами собирания доказательств, которыми могут пользоваться участники процесса, включенные в данную группу, являются следственные действия и иные процессуальные действия».

Законодатель, таким образом, подчеркивает самобытность и оригинальность следственных действий в общей системе всех процессуальных действий. Это заключается в их исключительной направленности на собирание доказательств при всемерном обеспечении государственным принуждением. Еще одним важным признаком следственного действия выступает указание на круг субъектов, правомочных его производить. Любопытно, что в их числе, помимо прокурора, следователя и дознавателя, назван суд. Если вернуться к аргументации сторонников широкого понимания следственных действий, то их надо бы применительно к суду называть несколько иначе, а не так, как это сделал законодатель в ст. 86 УПК.

В связи с изложенным есть, очевидно, необходимость привести суждение, логично, завершающее научную дискуссию по поводу определения понятия следственных действий: «Представляется целесообразным обозначить весь комплекс действий, приводимых следователем в процессе расследования преступлений, термином „действия следователя“, а действия, непосредственно направленные на собирание, исследование, оценку и использование доказательств, — термином „следственные действия“. Данная трактовка препятствует искусственному растворению в одной массе совершенно различных действий, в том числе и собственно следственных (такой же характер указанные действия сохраняют и в ходе судебного следствия)».

Итак, следственные действия направлены на установление фактических обстоятельств криминального события в целях их познания и удостоверения. Они производятся только специальными субъектами, однако их результаты, а во многих случаях и ход, не являются и не должны являться тайной для представителей сторон, в том числе адвокатов.

Учитывая, что адвокат вправе принимать участие в следственных действиях по процессуальной необходимости (например, допрос обвиняемого после предъявления ему обвинения) либо по ходатайству — своему или доверителя, а также то, что такое участие имеет неоценимое значение в доказывании и защите, должны быть сформулированы общие правила участия адвоката в производстве следственных действий.

Прежде всего, адвокат должен хорошо представлять сущность, значение и порядок производства конкретного следственного действия. Это поможет ему выбрать правильную позицию для себя и своего подзащитного, а также оценить правильность и законность действий следователя и других участников.

Кроме того, адвокату необходимо понимание направленности следственного действия, производимого с его участием. В зависимости от этого он должен выстраивать правомерную линию поведения для себя и своего доверителя.

Адвокат не вправе, участвуя в производстве следственного действия, применять недозволенные приемы, как-то: мешать следователю и другим участникам в осуществлении ими правомерных операций; вводить в заблуждение участников следственного действия относительно деталей, определенных обстоятельств; вести себя нетактично, грубо по отношению ко всем участникам либо кому-то одному из них. Адвокат не должен проявлять пассивность, участвуя в производстве следственного действия. Его позиция должна быть активной, при необходимости — наступательной, однако не выходящей при этом за пределы правовых и нравственных норм. Адвокат всегда обязан помнить, что он участвует в следственном действии не ради удовлетворения своего профессионального любопытства, тщеславия, а для того, чтобы всемерно обеспечить права, свободы и законные интересы своего доверителя. При этом не должно иметь определяющего значения то обстоятельство, к какой стороне — обвинения или защиты — он относится в данном случае.

И, наверное, последнее условие. Адвокат должен внимательно наблюдать за действиями следователя и других участников процесса и по возможности тщательно документировать ход следственного действия, отражать в протоколе следственного действия свои замечания, активно использовать возможности процессуальных обращений — заявлений, ходатайств и жалоб.

В этой связи актуальным становится вопрос об использовании адвокатом при производстве следственных действий соответствующих технических средств: фото-, видеоаппаратуры, диктофона и т. п., Думается, подобные технические средства, при условии, разумеется, что их применение не создает препятствий для производства следственного действия, способны дополнительно зафиксировать ход и результаты следственного действия, а при конфликтных ситуациях — помочь прокурору и суду объективно восстановить действительную картину происшедшего.

Как отмечает Ф. Г. Шахкелдов, предоставление адвокату права использования технических средств повысит правовую культуру оказываемой им помощи, будет способствовать достоверности получаемых доказательственных материалов, а также явится дополнительной гарантией обеспечения прав и охраняемых законом интересов защищаемого лица.

Действующее законодательство не содержит каких-либо запретов на этот счет, поэтому, учитывая право адвоката собирать доказательства, а также фиксировать с помощью технических средств информацию, содержащуюся в материалах дела (п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности…»), полагаем, что в настоящее время имеются определенные правовые предпосылки для самостоятельного применения адвокатом технических средств, в том числе при производстве следственных действий.

О факте применения адвокатом технических средств фиксации хода и результатов следственного действия должны быть извещены следователь и другие участники следственного действия. Данное обстоятельство необходимо отражать в его протоколе.

Думается, в ч. 2 ст. 166 УПК необходимо указать на эту возможность адвоката, а также на то, что полученные материалы хранятся в его производстве, а не в уголовном деле. Разумеется, в дальнейшем такие материалы должны «исследоваться со всей необходимой тщательностью».

В стадии возбуждения уголовного дела законодатель предусмотрел возможность производства трех следственных действий: осмотра места происшествия, освидетельствования и назначения судебной экспертизы (ч. 4 ст. 146 УПК). Однако если проанализировать содержание правовых норм, регламентирующих процессуальный порядок производства этих следственных действий, можно заметить следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 179 УПК освидетельствование может быть произведено только в отношении подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля. Однако подобный процессуальный статус названные субъекты могут приобрести только после возбуждения уголовного дела и проведения необходимых процессуальных процедур. Таким образом, выходит, что возможность производства освидетельствования в стадии возбуждения уголовного дела лишь продекларирована. Поскольку освидетельствование не может иметь место в первой стадии уголовного процесса, постольку вопрос о возможном участии в нем адвоката не является актуальным.

Аналогичная ситуация и с назначением экспертизы. Конечно, назначить экспертизу следователь вправе, но хотя бы ознакомиться с его постановлением об этом адвокат сумеет только после приобретения его доверителем соответствующего процессуального статуса (ст. 198 УПК).

По мнению К. Б. Калиновского, следователь вправе произвести освидетельствование и назначить судебную экспертизу «после вынесения постановления о возбуждении дела». Это не так. В ч. 4 ст. 146 УПК указано, что постановление о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору, а к нему прилагаются материалы уже проведенных проверочных действий.

А.Б. Соловьев, напротив, полагает, что в упомянутой правовой норме допущена терминологическая неточность, заключающаяся в подмене слова «производство» экспертизы «назначением», а потому «если в ст. 146 УПК РФ говорится о производстве осмотра места происшествия, освидетельствования и проведении экспертизы, то имеется в виду именно эта стадия досудебного производства».

Вряд ли допустима подобная научная правка правовой нормы, поэтому надо признать, что из всех следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела возможно, как и раньше, производство только осмотра места происшествия. «В новом УПК РФ, — отмечает Н. А. Соловьева, — сохраняется процессуальный порядок, допускающий проведение осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела».

Случаи участия адвоката в осмотре места происшествия в стадии возбуждения уголовного дела чрезвычайно редки, но даже гипотетически такую возможность нельзя отвергать, тем более в условиях развития состязательного начала досудебного уголовного производства.

В первоначальном осмотре места происшествия может принимать участие адвокат заявителя о преступлении, в том числе и повинившегося в нем. «Повторный осмотр места происшествия производится как в стадии предварительной проверки, так и на первоначальном и последующих этапах расследования».

Присутствующий при производстве осмотра адвокат должен внимательно наблюдать за действиями следователя и других участников, с тем чтобы следственное действие производилось в соответствии с требованиями закона, изымаемые предметы и документы правильно упаковывались, а сведения о них заносились в протокол. Необходимо, чтобы все эти действия осуществлялись при понятых, которые должны присутствовать при этом (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК). Полагаем, что адвокат и сам не должен лишь пассивно наблюдать за проведением следственного действия.

Участвуя в доказывании, адвокат должен прежде всего заботиться о соблюдении следователем и другими участниками следственных действий прав, свобод и законных интересов своего доверителя. Это особенно актуально в связи с тем, что следственные действия являются, в принципе, принудительными процессуальными действиями. Данное обстоятельство с неизбежностью налагает на адвоката обязанность всемерного обеспечения процессуального статуса защищаемого им лица.