1.
Актуальность темы
исследования. Рассмотрение финансово-правовых аспектов какого-либо явления означает изучение этого явления с позиций науки финансового права. В настоящем исследовании автором была предпринята попытка изучения места такого юридического явления, как производного финансового инструмента (дериватива), в финансовой деятельности государства.
Потребность в исследовании вопросов, связанных с финансово-правовым регулированием рынка деривативов, вызвана насущной необходимостью, совершенствования финансового контроля в данной сфере. Финансовый кризис-2007;2009 гг. и последовавшие за ним убытки, понесенные участниками рынка деривативов, в том числе вследстствие недостаточной правовой регламентациии недостаточного опыта, нанесли существенный урон экономике страны. Контрольные мероприятия должны обеспечивать эффективное выявление, пресечение и предотвращение нарушений установленных законодательством правил и порядка совершения операций на рынке деривативов, призванных обеспечить устойчивость и эффективность финансового рынка Российской Федерации. В то же время, разумеется, при проведении контроля необходимо избегать крайностей, когда меры контроля оборачиваются фактическими ограничениями деятельности добросовестных участников деривативного рынка. Таким образом, сбалансированная и разумная система финансового контроля за рынком деривативов, помимо выполнения основной цели по реализации функций и задач государства, является также и необходимым.
Маслов О.Ю., независимый эксперт. Электронный ресурс. Режим обращения: http://www.polit.nnov.ru/2009/06/20/gistderivative19/. Дата обращения 16.06.2011 г. условием включения российского финансового рынка в международную систему финансовых потоков.
Рынок производных финансовых инструментов (деривативов) в России является достаточно молодым, но по своим масштабам (объему, количеству сделок и обороту) значительно превышает рынок ценных бумаг. Так, итогам 2009 г. рынок фондовых деривативов Группы Московской межбанковской валютной биржи сделал значительный шаг вперед, его оборот по отношению к 2008 г. вырос в 72 раза и составил 61,8 млрд руб. Оборот торгов в срочных сделках (контрактах) вырос в 52 раза и составил 1,35 млн. контрактов. Объем открытых позиций к концу 2009 г. вырос более чем в 1400 раз и составил 513,5 млрд руб. Объем торгов на ведущей площадке по торговле производными финансовыми инструментами в России и странах Восточной Европы — рынке фьючерсов и опционов в РТС, или FORTS2 — в первой половине 2009 г. вырос на 65% и превысил 200 млн. контрактов. Более того, по количеству контрактов FORTS удалось в 2009 году подняться в рэнкинге деривативных бирж мира, составляемом Futures Industry Association, с 11-го на 9-е место .
Несмотря на почти 20-летнюю историю российского рынка производных финансовых инструментов, их законодательное регулирование вплоть до 2010 г. практически отсутствовало. Правовые положения, регулирующие этот вопрос, содержатся в незначительном количестве некоторых норм в Налоговом кодексе РФ, закрепляющих правила налогообложения операций с деривативами, отраслевых федеральных законах и нормативных актах, и в основном осуществляют фрагментарное, узкоспециализированное регулирование. Например, постановления Федеральной службы по финансовым рынкам РФ (ФСФР РФ) устанавливают правила совершения таких операций. Отдельные инструкции, издаваемые Центральным банком РФ для кредитных организаций, содержат в основном требования к учету и оформлению операций с.
2 FORTS (Futures & Options on RTS) — интегрированный биржевой рынок по торговле срочными контрактами (фьючерсами и опционами на фондовые активы и индексы, созданный Фондовой биржей «Российская торговая система» и Фондовой биржей «Санкт-Петербург» в сентябре 2001 года.
3 Электронный ресурс. Режим ображения: http://vvwv.finam.m/analvsis/forecasts00EF9/default.asp. деривативами и правила расчета рыночных рисков.
Законодательное определение производного финансового инструмента, позволяющее сформировать единый подход к пониманию его правовой природы, было закреплено только в ноябре 2009 г. Федеральным законом от 25.11.2009 № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (вступил в силу 1 января 2010 г.). Указанный долгожданный закон существенно модифицирует Налоговый кодекс Российской Федерации, Закон Российской Федерации «О товарных биржах и биржевой торговле», Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и некоторые другие федеральные законы в части понятий «финансовый инструмент», «производный финансовый инструмент» и их применения. Однако многие вопросы еще не решены.
В частности, необходимо отметить, что законодательство об отношениях в сфере деривативов продолжает нести на себе следы активного и бессистемного становления, которому в силу этого обстоятельства присущи противоречия и неточности. Это своего рода компромисс между необходимостью правовой регламентации уже фактически сложившихся активных отношений на рынке деривативов и созданием стабильной основы рынка деривативов как части российской финансовой системы. В условиях такого компромисса законодателем были предприняты попытки разработать меры государственного финансового контроля в области рынка деривативов, призванные обеспечить контроль за соблюдением законности при совершении операций с деривативами, а также за теми сторонами экономической деятельности, которые составляют основу финансовой деятельности государства. Создание комплекса таких мер — свершившийся факт, который, однако, пока не нашел адекватного отражения в правовой литературе, освещающей проблематику законодательства и организации отношений в сфере рынка деривативов.
Следует также учитывать, что формирование законодательства, затрагивающего вопросы в сфере деривативов, происходило при отсутствии четко разработанной теории вопроса. До настоящего времени остаются открытыми вопросы о том, какова должна быть организационная структура финансового контроля в сфере рынка деривативов, каков должен быть круг задач, какие методы контроля могут быть использованы.
Таким образом, одной из основных проблем представляется отсутствие систематического изложения в юридической науке теории финансового контроля в области рынка деривативов (как самостоятельного вида финансового контроля) при том, что объективно уже накоплено достаточное количество знаний прикладного характера, а также имеется возможность обобщить и использовать опыт многих зарубежных стран.
Еще в 2006 г. в утвержденной Правительством РФ Стратегии развития финансового рынка РФ на 2006;2008 гг. помимо реализации обеспечения судебной защиты сделок, которые предполагают расчеты в зависимости от изменений цен на финансовые инструменты, были обозначены и иные важнейшие правовые основы формирования новых инструментов финансового рынка, в частности рынка деривативов. Необходимыми условиями успешного развития данного рынка Стратегия, в частности, определяет принятие нормативных актов, которые создадут механизмы защиты интересов участников рынка, определят требования к активам, которые могут служить основой для производных финансовых инструментов, а также требования к участникам рынка производных финансовых инструментов, системе управления рисками операций с производными финансовыми инструментами, к учету таких инструментов и иные требования.
Недостаточная степень реализации Стратегии в данной области предопределила заявление в качестве одной из основных задач развитие производных финансовых инструментов в следующей Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации — уже на период до 2020 г., утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043;р.
Содержание последней Стратегии наглядно иллюстрирует актуальность выбранной темы исследования. Так, целью Стратегии является формирование в России конкурентоспособного самостоятельного финансового центра. В связи с этим Стратегия закономерно ставит такие задачи развития финансового рынка, как повышение его емкости и прозрачности, совершенствование его правового регулирования и формирование благоприятного налогового климата для его участников, обеспечение эффективности рыночной инфраструктуры.
В рамках решения указанных задач среди прочего предполагается расширение спектра производных финансовых инструментов и укрепление нормативной правовой базы срочного рынка, внедрение механизмов, обеспечивающих участие многочисленных розничных инвесторов на финансовом рынке и защиту их инвестиций. В Стратегии продекларировано стремление к унификации регулирования всех сегментов организованного финансового рынка, созданию четких правовых рамок осуществления клиринга обязательств, формирования и капитализации клиринговых организаций финансового рынка, а также функционирования института центрального контрагента. Важно отметить, что в Стратегии предполагается повышение уровня предоставления услуг по учету прав собственности на ценные бумаги и иные финансовые инструменты, повышение эффективности регулирования финансового рынка путем развития системы пруденциального надзора в отношении участников финансового рынка, унификации принципов и стандартов деятельности участников финансового рынка, а также взаимодействия государственных органов с саморегулируемыми организациями. Признается необходимость обеспечения эффективной системы раскрытия информации на финансовом рынке, принятия действенных мер по предупреждению и пресечению недобросовестной деятельности на финансовом рынке.
Тем не менее, помимо решения указанных задач необходимо повысить эффективность контрольно-надзорной деятельности Федеральной службы по финансовым рынкам России (или ФСФР РФ) в сфере рынка деривативов, проводить постоянный анализ применения норм законодательства Российской Федерации в этой области и на этой основе совершенствовать нормативную правовую базу.
Таким образом, актуальность и практическая значимость выбранной темы исследования обусловлена необходимостью провести комплексное исследование влияния рынка деривативов на финансовую деятельность государства, определить степень законодательного урегулирования рынка деривативов, полномочия, функции и роль государственных органов, учета международного опыта правовой регламентации операций с деривативами и тенденций развития рынка с учетом задач государства по построению устойчивой рыночной экономики. Вопрос определения финансово-правовых аспектов операций с деривативами актуален в текущей ситуации финансового и экономического кризиса, когда последствия ошибочных решений или действий на свободном рынке оказывают мгновенное и серьезное влияние на стабильность финансовой системы государства в целом.
Указанные исследования позволят уточнить порядок правового регулирования деривативов (в том числе на уровне федерального закона) — внести коррективы в законодательное определение деривативов, ограничить возможность судебных органов отказывать участникам внебиржевого рынка деривативов в защите нарушенного правасоздать прозрачную и эффективную систему учета сделок, совершаемых с деривативами на организованном и неорганизованном рынкахукрепить систему контроля со стороны государства за рынком деривативови в итоге укрепить возможность сбалансированного развития российского рынка деривативов как одного из основополагающих факторов развития экономики страны.
Указанные обстоятельства в совокупности определяют актуальность темы диссертационного исследования.
2. Степень научной и практической разработанности темы исследования. Многие вопросы, связанные с рынком деривативов, а также с его использованием в целях осуществления финансовой деятельности государства, несмотря на свою актуальность, не решены. Это связано с рядом объективных причин: рынок деривативов является по большей части внебиржевым, что отражается на прозрачности рынка, информированности его участников и «финансовой общественности» о происходящих на нем процессах. Деятельность банков (как одних из основных участников рынка деривативов) характеризуется относительной закрытостью и конфиденциальностью информации, необходимой для оценки влияния деривативов на эффективность банковской деятельности.
В юридической литературе практически не исследуются проблемы правовой квалификации и регламентации деривативов. Основное внимание исследователи уделяют их экономической природе, степени и характеру использования, а также отдельным узкоспециализированным аспектам финансово-правового отношений в сфере деривативов (например, проблемам налогообложения). Основным источником научных знаний в данной сфере являются труды ученых-экономистов, исследующих преимущественно те аспекты производных финансовых инструментов, которые представляют интерес для этой науки.
Среди таких экономических исследований, которые могут служить фундаментом для последующей финансово-правовой квалификации деривативов и определения их места в финансовой деятельности государства, можно назвать работы Буренина А. Н4. «Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов» и «Форварды, фьючерсы, опционы, экзотические и.
4 Буренин А. Н. «Форварды, фьючерсы, опционы, экзотические и погодные производные». — М.: Научно-техническое общество имени академика С. И. Вавилова, 2008; Буренин А. Н. «Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов». М., Научно-техническое общество имени академика С. И. Вавилова, 2009. погодные производные", Колба Р5. «Финансовые деривативы», Джона К. Халла6 «Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты», Сафоновой Т. Ю. «Рынок производных финансовых о инструментов», Фельдмана А. Б. «Производные финансовые и товарные инструменты».
Исследование вопроса о финансовом контроле в сфере деривативов существенно облегчается наличием разработанной теоретической базы по проблемам государственного и финансового контроля в целом. В числе авторов работ, посвященных теме государственного и финансового контроля, назовем таких, как Студеникина М. С. («Государственный контроль в сфере управления проблемы надведомственного контроля"9), Горшенев В. М., Шахов И.Б.
Контроль как правовая форма деятельности"10), Вознесенский Э.А.
Финансовый контроль в СССР"11), Горбунова О. Н. («Финансовое право и финансовый мониторинг в современной России»), Грачева Е. Ю.,.
1 ?
Толстопятенко Г. П., Рыжкова Е. А. («Финансовый контроль: Учеб. пособие»). Среди немногих современных юристов, глубоко исследующих тему.
1″ Ч производных финансовых инструментов, можно отметить Гюнтера Райнера («Деривативы и право»), Семилютину Н.Г.14 («Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели), Иванову Е. В15. («Расчетный форвардный контракт как срочная сделка»). Однако эти исследователи.
5 Колб Р. «Финансовые деривативы». -М.: 1997.
6 Джон К. Халл, «Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты, 6-е издание.: пер. с англ». — М.: ООО «И.Д. Вильяме», 2008.
7 Сафонова Т. Ю. «Рынок производных финансовых инструментов: учебное пособие» / Ростов н/Д: Феникс, 2008 г.
8 Фельдман A.B. «Производные финансовые и товарные инструменты». М., 2003.
9 Студеникина М. С. «Государственный контрль в сфере управления (проблемы надведомственного контроля». М.: 1974 г.
10 Горшенев В М., Шахов И. Б. «Контроль как правовая форма деятельности». М., 1987.
11 Вознесенский Э. А. «Финансовый контроль в СССР». М.: 1973 г.
12 Финансовый контроль: учеб. пособие / Е. Ю. Грачева, Г. П. Толстопятенко, ЕА. Рыжкова. М.: Камерон, 2004.
13 Райнер, Гюнтер. «Деривативы и право / Понтер Райнер: пер. с нем. [Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов]. — М.: «Волтерс Клувер, 2005.
14 Семилютина Н. Г. «Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). — М.: Волтерс Клувер, 2005.
15 Иванова Е. В. «Расчетный форвардный контракт как срочная сделка». М., Волтерс Клувер, 2004. обращали внимание, в первую очередь, на гражданско-правовые аспекты обращения деривативов. Кроме того, многие авторы, затрагивающие в своих работах сферу деривативов, ограничиваются изложением малочисленных законодательных норм применительно к практическим проблемам, или же пересказом нормативных положений, закрепленных в имеющемся на тот момент массиве нормативных актов. Разумеется, такой подход в известной степени оправдан, однако все же отсутствие критического исследования, последовательного выявления основ, принципов и системы правового регулирования сферы деривативов могут привести к невозможности определения направлений дальнейшего совершенствования этой области.
Данное исследование посвящено комплексному анализу финансово-правовых аспектов операций с деривативами (в частности, финансового контроля в сфере рынка деривативов, особенностей налогообложения операций с деривативами, использования деривативов для снижения долговой нагрузки на бюджет и для хеджирования рисков, связанных с государственным долгом, особенностей пруденциального надзора за операциями с деривативами), а также места рынка деривативов в финансовой деятельности государства. При этом оно является на настоящий момент первым исследованием деривативов применительно к финансовому праву.
Сложность темы исследования состоит также в том, что ее раскрытие предполагало комплексное изучение финансового, бюджетного, налогового и гражданского законодательства, а также судебной практики и законодательства зарубежных стран.
3. Объект исследования. Объектом настоящего исследования являются юридическая природа деривативов, развитие рынка деривативов, его влияние на финансовую деятельность государства, отношения финансово-правового характера с участием государства, возникающие в связи с функционированием в России рынка деривативов и охватываемые предметом финансового права.
4. Предмет исследованияПредметом исследования является механизмы финансово-правового регулирования института деривативов, как части финансового рынка государства, действующее законодательное и нормативно-правовое регулирование в данной и смежных сферах, обычаи хозяйственного оборота, данные о практике заключения операций с деривативами, существующие законопроекты в области рынка деривативов, международный опыт отношений в сфере деривативного рынка и его правовой регламентации.
5. Цели исследования.
Настоящее исследование направлено на выявление потребностей публично-правового (финансового) регулирования и контроля на рынке деривативов, а также возможностей их использования государством при* осуществлении финансовой деятельности.
Диссертация также ориентирована наопределение на указанной основе особенностей участия государственных органов в сфере деривативов, а также на формирование и совершенствование теоретико-правовой базы и конкретных предложений по совершенствованию российского налогового законодательства для целей развития рынка деривативов, создания возможностей для более активного-их применения для выполнения государственных задач.
6. Для достижения поставленных целей были сформулированы следующие задачи:
1) определение понятия рынка деривативов и его влияния на финансовую деятельность государства,.
2) выявление функций и полномочий государственных органов в сфере рынка деривативов,.
3) определение особенностей вовлечения деривативов в финансовую деятельность государства,.
4) формирование на основе анализа действующего законодательства характеристики особого вида финансового контроля — контроля в сфере рынка деривативов,.
5) исследование правовых основ финансового контроля в сфере деривативов, выявление стоящих перед ним задач, форм и методов контроля,.
6) выработка конкретных рекомендаций и предложений по совершенствованию действующего законодательного и нормативно-правового регулирования в сфере деривативов.
7. Теоретические основы исследования составили труды отечественных и зарубежных ученых по финансовому и гражданскому праву, а также ряд работ по экономике.
Так, необходимо отметить труды Шершеневича Г. Ф., Покровского И. А., Рождественского A.C., Иоффе О. С., Суханова Е. А., затрагивающие общие вопросы теории публичного и частного элементов в праве.
Среди многих известных исследователей категории «финансовая деятельность» можно указать М. В. Карасёву, Н. И. Химичеву, В. В. Бесчеревных, Е. Ю. Грачеву, О. Н. Горбунову, А. Н. Туляй, Ю. А. Крохину, Д. В. Винницкого, Соколову Э.Д.
Кроме того, стоит отметить работы Буренина А. Н., Райнера Г., Колб Р., Семилютиной Н. Г., Сафоновой Т. Ю., Ивановой Е. В., в которых проводится более предметный анализ деятельности на срочном рынке.
Особый интерес представляют также исследования Белова В. А., Рахмиловича A.B., Логинова П., Пискулова Д., Ротко C.B., Павлодского Е. А., Ратникова К. Ю., посвященные непосредственно юридической природе различных видов деривативов.
Исследования данных авторов помогли изучить и объяснить особенности финансово-правового регулирования отношений, возникающих в связи с заключением операций с деривативами, выявить преимущества и недостатки современного законодательства в этой сфере, наметить направления совершенствования финансово-правового регулирования данных отношений.
8. Методологическую основу исследования составляет комплексный подход к анализу содержащихся в законах и иных правовых актах установлений, касающихся вопросов правовой квалификации деривативов, определения полномочий, функций и задач государственных органов в сфере рынка деривативов. В процессе изучения законодательного и нормативно-правового регулирования, а также практики соответствующих предписаний использовались сравнительно-правовой, диалектический, исторический, аналитический, системный, логический, сравнительно-правовой, формально-юридический, междисциплинарный и иные научные методы исследования, позволившие обеспечить комплексность подхода к исследованию проблемы, выявить пробелы и противоречия, внести конкретные предложения по их преодолению и совершенствованию законодательства и обеспечить достоверность выводов.
Теоретические, нормативные, статистические и прикладные источники, взятые в совокупности, стали той информационной базой, которая способствовала достижению научной обоснованности и достоверности формулируемых в работе положений. Используемые источники позволяют судить о существенном прогрессе в правовом регулировании как отношений в. сфере деривативов, так и отношений по поводу контроля рынка деривативов, что свидетельствует, в свою очередь, о накоплении отечественного опыта и знаний прикладного характера в исследуемой сфере.
9. Научная новизна исследования состоит в том, что его автором впервые проведен комплексный анализ финансово-правовых аспектов операций с деривативами с учетом практики, последних изменений законодательства и законопроектной деятельности, а также подзаконного регулирования. Автором предпринята попытка показать наличие публичного интереса государства в отношения по поводу деривативов, оценить связь рынка деривативов с финансовой деятельностью государства, выявить роль государственных органов и Банка России в сфере деривативов, а также показать направления развития российского рынка деривативов и степень учета международного опыта в этой области. Результаты исследования могут быть использованы для уточнения доктринального подхода к финансово-правовым аспектам операций с деривативами.
10. Основные положения, выносимые на защиту:
1. Государство в рамках осуществления финансовой деятельности, защищая как свои интересы, так и интересы рядового участника финансового рынка, проявляет явный публичный интерес в развитии важнейшего сектора финансового рынка — рынка деривативов, являющегося одним из способов осуществления государством своей финансовой деятельности.
2. Публичный интерес допускает использование деривативов в целях выполнения таких задач финансовой деятельности государства, как повышение продуктивности управления государственным долгом, инвестирования бюджетных средств, страхования рисков (хеджирования) в сфере публичных финансов.
3. Финансовый контроль в сфере деривативов является особым видом финансового контроля, который обладает собственным предметом, особым кругом подконтрольных субъектов и объектов, специальными задачами. Организация и проведение такого контроля имеют своим предметом специфическую деятельность участников рынка деривативов, которая в данном случае является системообразующим элементом.
4. Финансовый контроль отношений, складывающихся на рынке деривативовэто вид государственного и внутрихозяйственного финансового контроля, осуществляемого государственными органами и иными субъектами в целях выявления, устранения и пресечения нарушений, допускаемых субъектами рынка деривативов, совершенствования регулирования и функционирования рынка деривативов и в конечном итоге укрепление финансовой системы государства.
5. Для оперативного и результативного регулирования рынком деривативов как части финансового рынка необходимо по примеру развитых стран создание единого специального институционального регулятора, для которого такая деятельность будет являться основной. Такой регулятор должен обладать исключительными полномочиями по изданию нормативных актов в сфере деривативов, контролю деятельности его участников и возможностью применения мер ответственности за нарушения правил совершения операций.
6. Для совершенствования финансово-правового регулирования рынка деривативов необходима выработка четких правил, обеспечивающих прозрачность рынка деривативов и недопущение использования отдельными участниками рынка инсайдерской информации. Достижению этой цели может способствовать развитие системы пруденциального надзора, осуществляемой специальными органами, опирающейся на успешный опыт зарубежных стран.
7. С юридико-технической точки зрения целесообразно объединить все правовые нормы, касающиеся государственного регулирования рынка деривативов, в отдельный федеральный закон (по примеру развитых стран).
11. Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическая ценность диссертации состоит в изучении современных подходов и тенденций вовлечения деривативов в финансовую деятельность государства. Положения и выводы диссертации восполняют пробел в комплексном исследовании правового регулирования производных финансовых инструментов и их места в финансовой деятельности государства. Они также могут быть полезными при подготовке учебно-методической литературы по вопросам правового регулирования рынка деривативов, при разработке учебных пособий, практикумов и иной литературы по финансовому праву, преподаванию финансового права и смежных дисциплин, а также для позитивного изменения законодательной базы в области рынка деривативов.
Наряду с этим положения диссертации служат теми научными основами, которые могут быть использованы для корректировки подзаконного регулирования в отношении деривативов.
Кроме того, теоретические положения исследования могут быть использованы в качестве предмета дискуссии на научных конференциях и в правовых исследованиях.
Практическая значимость работы заключается в том, что в ней сформулированы предложения по совершенствованию регулирования операций на рынке деривативов, финансового контроля в сфере рынка деривативов: В ходе исследования получено представление о реальном состоянии правового регулирования операций с производными финансовыми инструментами в Российской Федерации, выявлены пробелы и неточности в действующем законодательстве и подзаконных нормативных актах, впервые сделана попытка формирования научных подходов к совершенствованию и развитию законодательства о производных финансовых инструментах.
Результаты исследования могут использоваться как государственными органами, так и иными участниками финансово-правовых отношений при определении порядка регулирования и налогообложения операций с деривативами. Кроме того, анализ недостатков российского правового регулирования в области производных финансовых инструментов, выводы и конкретные рекомендации, сделанные в работе, могут использоваться компетентными органами для совершенствования российского налогового законодательства. Министерство Финансов РФ как компетентный орган может использовать материалы и выводы диссертации для целей детального понимания' финансово-правовых аспектов операций с деривативами и для формирования и уточнения позиции по отдельным вопросам (например, по вопросам, касающимся разграничения полномочий государственных органов в данной сфере, вопросам осуществления финансового контроля на рынке деривативов, налогообложения указанных операций).
Правовые подходы, изложенные в настоящей работе, были во многих аспектах использованы при оказании практической консультационной деятельности в области налогообложения операций с деривативами в компании «Пепеляев Групп» (в том числе при определении порядка налогообложения деривативов при их использовании в качестве инструмента хеджирования валютных рисков хозяйственной деятельности иностранных компаний, имеющих представительства в России, при квалификации деривативов в качестве объекта налогообложения и определении налоговых последствий операций с деривативами, при анализе системы финансового контроля в сфере рынка деривативов и подготовке практических рекомендаций).
12. Апробация результатов исследования. Исходные посылки, промежуточные и конечные выводы, а также концептуальные идеи диссертации были предметом обсуждения на кафедре финансового права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова. Основные положения, содержащиеся в настоящей работе, нашли отражение в подготовленных и опубликованных автором статьях в ведущих российских изданиях по финансовому и налоговому праву.
Отдельные теоретические обоснования и выводы, сделанные в. данной работе, озвучивались и успешно применялись при проведении лекций и семинарских занятий по финансовому, налоговому праву на юридическом факультете МГУ им. М. В. Ломоносова. Материалы диссертации также активно использовались автором в практике консультирования по налоговым вопросам крупных российских и иностранных компаний, представленных в России.
Положения, содержащиеся в настоящей работе, нашли отражение в подготовленных и опубликованных автором статьях:
1) «Правовая природа и особенности налогообложения свопа как производного финансового инструмента» // «Финансовое право», № 2, 2010 г. (Журнал включен в перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук, утвержденный Высшей аттестационной комиссией Минобрнауки России).
2) «Особенности налогообложения свопа как производного финансового инструмента» // «Налоговед», № 6, 2010 г. (Журнал включен в перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора и кандидата наук, утвержденный Высшей аттестационной комиссией Минобрнауки России);
3) «Особенности налогообложения операций хеджирования валютных рисков при помощи опционного контракта» // «Налоговед». — 2011. — № 11 (принято в печать).
4) Меркулова Л. А. Хеджирование валютных рисков. Советы по налоговому и бухгалтерскому учету операций // «Иностранный капитал в России: налоги, валютное и таможенное регулирование, учет». — 2011. № 9.
13. Структура диссертации обусловлена объектом и предметом, целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, содержащих девять параграфов, заключения и библиографии.
Выводы:
В настоящее время в России на законодательном уровне, с одной стороны, не закреплены нормы, регулирующие порядок применения деривативов при осуществлении инвестиций, но с другой стороны, нет и прямо установленного запрета для их применения: Использование государственными органами подобных инструментов финансового рынка, применяемых в основном в частноправовых отношениях, позволило бы государству более эффективно управлять и распоряжаться денежными средствами, а также снизить стоимость обслуживания государственного долгового портфеля.
В этой связи было бы полезным включить в список задач государственной заемной политики практику хеджирования присущему государственного долгу.
187 Вышковский КВ. «Деривативы как инструмент управления рыночным риском» // «Банковское дело», 2003. № 6. С. 28−30. Во время написания статьи занимал положение заместителя директора Департамента международных финансовых отношений, государственного долга и государственных финансовых активов Министерства финансов РФ. риска за счет при помощи заключения операций с деривативами. Для этого необходимо внести изменения в Бюджетный кодекс РФ и иные нормативные акты, регулирующие вопросы аккумулирования и использования фондов денежных средств государства, определяющие основные пути использования деривативов.
§ 4. Стратегия развития рынка деривативов в финансово-правовой политике государства.
Современный рынок деривативов, являясь важным и весьма специфическим элементом финансового рынка, оказывает серьезное воздействие на экономическое развитие страны. На нем государство и хозяйствующие субъекты получают возможность аккумулировать недостающие для реализации своей деятельности финансовые ресурсы. Вместе с тем временно свободные денежные средства, находящиеся в распоряжении иных субъектов, в том числе и населения, и вкладываемые в ценные бумаги эмитентов, приносят их владельцам дополнительный доход.
Финансовый рынок становится одним из приоритетных секторов экономики, эффективность управления которым может оказывать влияние на общую эффективность государственной экономической политики.
Еще в 2006 г. в утвержденной Правительством РФ Стратегии развития финансового рынка РФ на 2006;2008 гг. помимо реализации обеспечения судебной защиты сделок, которые предполагают расчеты в зависимости от изменений цен на финансовые инструменты, были обозначены и иные важнейшие правовые основы формирования новых инструментов финансового рынка, в частности рынка деривативов. Необходимыми условиями успешного развития данного рынка Стратегия, в частности, определила принятие нормативных актов, которые создадут механизмы, защиты интересов участников рынка, определят требования к активам, которые могут служить основой для производных финансовых инструментов, а также требования к участникам рынка производных финансовых инструментов, системе управления рисками операций с производными финансовыми инструментами, к учету таких инструментов и иные требования.
Весной 2008 г. ФСФР России представила Доклад о мерах по совершенствованию регулирования и развития рынка ценных бумаг на 2008.
2012 годы и на долгосрочную перспективу. Он был опубликован на сайте ФСФР России в сети Интернет и включал в себя 12 приоритетных задач развития финансового рынка в среднесрочной и долгосрочной перспективе. Доклад многократно обсуждался в органах исполнительной и законодательной власти, в Банке России и участниками финансового рынка. По результатам этих обсуждений Правительство РФ в апреле 2008 г. дало соответствующее поручение ФСФР России разработать проект стратегии развития финансового рынка на период до 2020 г. Согласование документа с ведомствами (Минэкономразвития России, Минфином России и Банком России) шло сравнительно недолго — с сентября по декабрь. Существовала общая заинтересованность в скорейшей выработке основных направлений государственной политики в области развития финансового рынка. 29 декабря 2008 г. Правительство РФ Стратегию утвердило.
При подведении итогов реализации Стратегии 2006 г. оказалось, что за 2006 — 2008 гг. было принято 5 Федеральных законов из 25 запланированных. Эти Законы внесли изменения:
— в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», касающиеся установления порядка эмиссии и обращения биржевых облигаций, а также российских депозитарных расписок;
— в Федеральный закон «Об инвестиционных фондах» и отдельные законодательные акты, направленные на перестроение системы инвестирования с использованием паевых инвестиционных фондов, обеспечение широкого привлечения в экономику стратегических инвестиций, в том числе путем создания венчурных фондов, введение понятия «квалифицированный инвестор», защиту неквалифицированных инвесторов, повышение прозрачности деятельности управляющих компаний, специализированных депозитариев и негосударственных пенсионных фондов, а также усиление надзора за их деятельностью со стороны ФСФР России;
— в Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах», направленные на совершенствование регулирования эмиссии и обращения ипотечных ценных бумаг;
— в Гражданский кодекс РФ, послужившие импульсом для качественного роста объемов сделок с производными финансовыми инструментами, и направленные на предоставление судебной защиты по срочным сделкам.
Как видно, почти все изменения касались в той или иной степени сферы рынка деривативов, что еще раз подтверждает его важность и стремление государства к его развитию.
Учитывая недостаточную практическую реализацию Стратегии в данной области и динамичные изменения ситуации на финансовых рынках, развитие производных финансовых инструментов заявлено также в качестве одной из основных задач и в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденной Распоряжением Правительства" РФ от 29.12.2008 № 2043;р.
Целью последней является формирование в России конкурентоспособного самостоятельного финансового центра. Стратегия ставит следующие задачи развития финансового рынка:
1) повышение емкости и прозрачности финансового рынка;
2) обеспечение эффективности рыночной инфраструктуры;
3) формирование благоприятного налогового климата для его участников;
4) совершенствование правового регулирования на финансовом рынке.
1.В рамках решения задачи по повышению емкости и прозрачности российского финансового рынка потребуется: а. внедрение механизмов, обеспечивающих участие многочисленных розничных инвесторов на финансовом рынке и защиту их инвестицийb. расширение спектра производных финансовых инструментов и укрепление нормативной правовой базы срочного рынкаc. создание возможности для секьюритизации широкого круга активовповышение уровня информированности граждан о возможностях инвестирования сбережений на финансовом рынке. П. В рамках решения задачи по обеспечению эффективности инфраструктуры финансового рынка предусматривается: a. унификация регулирования всех сегментов организованного финансового рынкаb. создание нормативно-правовых и организационных условий для возможности консолидации биржевой и расчетно-депозитарной инфраструктурыc. создание четких правовых рамок осуществления клиринга обязательств, формирования и капитализации клиринговых организаций финансового рынка, а также функционирования института центрального контрагента;
1. повышение уровня предоставления услуг по учету прав собственности на ценные бумаги и иные финансовые инструменты. Ш. Задача по формированию благоприятного налогового климата для участников финансового рынка должна найти отражение в основных направлениях налоговой политики на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов. В этой связи следует предусмотреть изменение налогового законодательства Российской Федерации по следующим направлениям: а. совершенствование режима налогообложения услуг, предоставляемых участниками финансового рынка, а также операций с финансовыми инструментами налогом на добавленную стоимостьb. совершенствование режима налогообложения налогом на прибыль организаций, являющихся участниками финансового рынкаc. совершенствование налогообложения доходов физических лиц, получаемых от операций с финансовыми инструментами.
1У.В целях реализации задачи по совершенствованию правового регулирования на финансовом рынке необходимо: a. повышение эффективности регулирования финансового рынка путем развития системы пруденциального надзора в отношении участников финансового рынка, унификации принципов и стандартов деятельности участников финансового рынка, а также взаимодействия государственных органов с саморегулируемыми организациямиb. снижение административных барьеров и упрощение процедур государственной регистрации выпусков ценных бумагc. обеспечение эффективной системы раскрытия информации на финансовом рынке;
1. развитие и совершенствование корпоративного управления-, е. принятие действенных мер по предупреждению и пресечению недобросовестной деятельности на финансовом рынке. Помимо решения указанных задач, в стратегии указывается на необходимость повышения эффективности контрольно-надзорной деятельности Федеральной службы по финансовым рынкам, проведения постоянного анализа применения норм законодательства Российской Федерации и на этой основе совершенствования нормативной правовой базы.
Решение задач настоящей Стратегии позволит создать надежную базу долгосрочного роста российского финансового рынка и сформировать на его основе конкурентоспособный самостоятельный финансовый центр.
Стратегией развития финансового рынка до 2020 г. определено завершить принятие находящихся в работе законопроектов, особенно касающихся построения системы пруденциального надзора за участниками финансового рынка и компенсационных схем для инвесторов. В целом Стратегия предусматривает принятие в 2009 г. 17 законопроектов.
Предполагаемое увеличение целевых показателей развития финансового рынка согласно Стратегии наглядно иллюстрирует следующая таблица.
Заключение
.
В настоящей работе автором была предпринята попытка определить основные финансово-правовые аспекты операций с деривативами, заключаемыми в России как частными инвесторами, так и государственными органами. Проведенный анализ с учетом практики, последних изменений законодательства и законопроектной деятельности, а также подзаконного регулирования полагает сделать вывод о существенной роли деривативов в финансовой деятельности государства. В силу своей специфики деривативы являются одним из способов минимизации хозяйственных рисков.
Автором предпринята попытка показать наличие публичного интереса государства в отношения по поводу деривативов, оценить связь рынка деривативов с финансовой деятельностью государства, выявить роль государственных органов и Банка России в сфере деривативов, а таюке определить степень законодательного урегулирования рынка деривативов, полномочия, функции и роль государственных органов, показать направления развития российского рынка деривативов и степень учета международного опыта в этой области. Вопрос определения финансово-правовых аспектов операций с деривативами актуален в текущей ситуации финансового и экономического кризиса, когда последствия ошибочных решений или действий на свободном рынке оказывают мгновенное и серьезное влияние на стабильность финансовой системы государства в целом.
Исследование рынка деривативов в рамках финансово-правовой науки имеет объективную основу, которая заключается в том, что существование в России этого рынка явилось причиной возникновения разновидностей отношений, входящих в предмет финансового права. При этом под предметом финансового права понимаются общественные отношения, возникающие в процессе создания, распределения (перераспределения) и использования централизованных и децентрализованных фондов денежных средств в целях осуществления публичных функций и задач.
Одной из причин необходимости государственного финансового надзора за операциями с деривативами является их сильное влияние на стабильность финансового рынка. Как отмечается специалистами, во многом причина финансово-экономического кризиса кроется в эгоистичном характере деятельности самих участников рынка, а также слишком широком использовании производных финансовых инструментов со слишком сложной структурой и фактически отсутствующим базисным активом. Поэтому такие рискованные операции должны находиться под пристальным вниманием надзорных органов, быть объектами постоянного мониторинга и анализа. Но при совершенствовании надзора и регулирования данной сферы, нужно избегать излишнего ужесточениятребований, а уделять больше внимания повышению прозрачности финансового рынка, отчетности его субъектов.
Таким образом, рынок деривативов является важным объектом-финансово-правового регулирования, так как его функционирование связано, с. общественными отношениями, входящими в предмет финансового права (например, отношениями по совершению валютного свопа, опосредующими-реализацию Банком России функции кредиторапоследней инстанцииотношениями' по совершению производных инструментов кредитными организациямиотношениями по совершению производных инструментов, предметами которых являются валюта Российской Федерации, иностранная' валюта, ценные бумагиотношениями по формированию кредитными, организациями резервных фондов на случаи потерь по производным инструментамотношениями по осуществлению государственного финансового контроля при совершении-производных инструментов).
В, проведенном исследовании сделан вывод, что финансовый контроль отношений на рынке деривативов, обусловленный специфическим объектом и субъектным составом, можно рассматривать как особый институт финансового контроля в системе финансового права. Своеобразие этого института заключается в том, что субъект такого вида финансового контроля осуществляет одновременно как внутренний финансовый контроль, так и государственный финансовый контроль. При этом цели видов контроля различны. В отличие от государственного контроля, внутренний контроль направлен не столько на применение санкций, сколько на повышение качества деятельности участников рынка и устранение нарушений, направление рекомендаций по совершенствованию деятельности.
Финансовый контроль отношений, складывающихся на рынке деривативов, может быть определен как вид государственного и внутрихозяйственного финансового контроля, осуществляемого государственными органами и иными субъектами в целях выявления, устранения и пресечения нарушений, допускаемых субъектами рынка деривативов, совершенствования регулирования и функционирования рынка деривативов и в конечном итоге укрепление финансовой системы государства.
Государство в рамках осуществления финансовой деятельности, защищая как свои интересы, так и интересы рядового участника финансового рынка, проявляет публичный интерес в развитии важнейшего сектора финансового рынка — рынка деривативов. Рынок деривативов является одним из способов осуществления государством своей финансовой деятельности и объектом финансово-правового регулирования, так как его функционирование связано с общественными отношениями, входящими в предмет финансового права.
Все заключаемые на рынке деривативов операции как высокорисковые должны находиться под пристальным вниманием надзорных органов, быть объектами постоянного мониторинга и анализа. Но при совершенствовании надзора и регулирования данной сферы, нужно избегать излишнего ужесточения требований, а уделять больше внимания повышению прозрачности финансового рынка.
До недавнего времени в законодательстве РФ отсутствовало точное определение операций с деривативами, как и их правовая квалификация. В отличие: от стран, законодательство которых строилось на. основе специальных законов-, российское законодательство всфере операций с деривативов носит сегментарный характер. Так, например, в отсутствие иных норм налоговое законодательство устанавливало определенные, правила налогообложения операций с деривативами, распространяя на. них общие нормы, регулирующие особенности налогообложения производных финансовых инструментов.
Особенность развития российской законодательной базы в этой области по сравнению с другими странами в том, что она появлялась в виде запоздалого ответа государства на ранее не урегулированные и неконтролируемые реальные отношения. Процесс законодательного оформления рынка деривативов оказался^ более сложным, и. длительным, чем того требовали обстоятельства. Что позитивно, последние законодательные изменения конца2009 г. — начала 2010 т. значительно улучшают качество правового регулирования отношений по поводу операций с деривативами, хотя и не решают всех проблемных вопросов.
Сложность и специфика правоотношений в области деривативов требуют, с одной сторон, подробной регламентации видов и характеристик, деривативовправ, обязанностей и ответственности сторон, четких границ вмешательства и-, контроля? государства. С другой стороны, чрезмерное регулирование и излишняядетализация? могут помешать развитию финансового рынка, так как отношения по поводу деривативовв силу своей спецификинаходятся в постоянном активном развитии не только на отечественном, но и на мировомрынке.
Проявившаяся в российском законодательстве тенденцияк универсализации регулирования финансовых рынков (в том числе рынков" деривативов), соответствующая линии законодательного развитиямногих: развитых стран, а также задача по созданию в России единого финансового центра предполагают выработку и принятие единообразных норм, регулирующих эти отношения.
Повторяя высказанный ранее тезис о том, что неурегулированность юридического статуса срочных сделок является одной из главных проблем отечественного срочного рынка, отметим, что в процессе совершенствования законодательной базы этого рынка не следует ограничиваться внесением поправок в ст. 1062 ГК РФ. Необходимо внести и дополнение к главе 9 ГК РФ «Сделки», определив в ней понятие «срочная сделка».
Также необходимо внесение в законодательство и нормативно-правовые акты правовых норм, направленных на предоставление судебной защиты прав участников операций с деривативами, не являющимися профессиональными участниками рынка, прав участников внебиржевого рынка, а также определение ответственности за нарушение обязательств на рынке.
С юридико-технической точки зрения целесообразно объединить все нормы, касающиеся государственного регулирования рынка деривативов, в отдельный федеральный закон (по примеру развитых стран), поэтому представляется необходимым продолжить разработку единого закона о деривативах. Для дальнейшего усовершенствования российской системы налогообложения операций с деривативами необходимо также принять нормативно-правовые акты, регулирующие порядок бухгалтерского учета. таких операций. Законодательное оформление рынка производных инструментов в отличие от срочного является, несомненно, более сложной и в силу этого длительной процедурой. Российский закон о деривативах, разумеется, должен учитывать международную практику регулирования рынка деривативов, однако при этом он должен учитывать российские реалии.
В настоящее время можно выделить четыре уровня правового регулирования отношений в сфере операций с деривативами:
• Конституция РФ,.
• федеральный уровень,.
• уровень подзаконного нормативного регулирования,.
• локальный уровень.
Анализируя массив имеющихся правовых актов и фактические отношения по поводу деривативов, автор выделил несколько групп отношений, с участием государства, возникающих в связи с функционированием в России рынка деривативов и охватываемых предметом финансового права:
1) отношения по совершению операций с деривативами, предметами* которых являются валюта Российской Федерации, иностранная валюта, V ценные бумаги;
2) отношения по уплате налога на доходы физических лиц по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок и уплате налога на прибыль организаций по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок;
3) отношения по совершению кредитными организациями операций с деривативами (в том числе отношения по совершению валютного свопа, опосредующие реализацию Банком России функции кредитора"-последней инстанции);
4) отношения по формированию кредитными организациями резервных фондов на случаи потерь по деривативамI.
5) отношения по осуществлению государственного финансового контроля при совершении операций с деривативами;
6) отношения < по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, коррупции и< финансирования терроризма;
7) отношения" по контролю и надзору за деятельностью кредитных организаций, профессиональных участников рынка.
Почти все приведенные группы отношений регулируются преимущественно актами органов исполнительной власти, поэтому их роль в построении системы источников регулирования рынка деривативов чрезвычайно велика. В то же время отсутствие согласованности в ведомственных актах, противоречивость определений, содержащихся в нормативных актах органов государственной власти, регулирующих рынок деривативов с учетом «своей» специфики, затрудняли применение и исполнение содержащихся в них норм и тормозили развитие рынка в целом.
Действующие в настоящее время законодательные акты, затрагивающие рынок деривативов, можно условно разделить на две группы. К первой относятся те акты, которые направлены на формирование адекватной правовой среды на рынке финансовых услуг и косвенно влияют на регулирование отношений в сфере деривативов. Ко второй группе относятся акты, касающиеся регулирования деятельности профессиональных участников, предоставляющих те или иные виды финансовых услуг, а также содержащие правовые нормы, касающиеся организации рынка и финансовых инструментов, обращающиеся на рынке финансовых услуг. То есть акты второй группы непосредственно содержат нормы, прямо регулирующие отношения в сфере деривативов.
Для обеспечения адекватного государственного контроля за совершаемыми операциями на рынке деривативов необходимо создание общей-информационной системы, позволяющей своевременно собирать, обрабатывать и использовать информацию об операциях с деривативами на биржевом и. внебиржевом рынках.
Для совершенствования правового регулирования рынка деривативов необходима выработка четких правил, обеспечивающих прозрачность рынка деривативов и недопущение использования отдельными* участниками рынка инсайдерской информации. Достижению этой цели может способствовать развитие системы пруденциального надзора, опирающейся на успешный, опыт зарубежных стран.
Для оперативного и результативного управления рынка деривативов как части финансового рынка необходимо по примеру развитых стран создание единого специального институционального регулятора, для которого такая деятельность будет являться основной. Такой регулятор должен обладать исключительными полномочиями по изданию нормативных актов в сфере деривативов, контролю деятельности его участников и возможностью применения мер ответственности за нарушения правил совершения операций.
Операции с деривативами как вид государственных расходов могут служить одним из способов осуществления инвестиций, играющих важную роль в развитии экономики государства. Правовое регулирование порядка осуществления государственных и муниципальных расходов на инвестирование средств занимает особое место в системе финансово-правовых норм.
В настоящее время в России на законодательном уровне, с одной стороны, не закреплены нормы, регулирующие порядок применения деривативов при осуществлении инвестиций, но с другой стороны, нет и прямо установленного запрета для их применения. Использование государственными органами подобных инструментов финансового рынка, применяемых в основном в частноправовых отношениях, позволило бы государству более эффективно.-управлять и распоряжаться денежными средствами, а также снизить стоимость обслуживания государственного долгового портфеля России.
В этой связи было бы полезным по примеру развитых стран включить в список задач государственной заемной" политики практику хеджирования присущему государственного долгу риска за счет при помощи заключения операций с деривативами. Для этого необходимо внести изменения в Бюджетный кодекс РФ и иные нормативные акты, регулирующие вопросы аккумулирования и использования фондов денежных средств государства, определяющие основные пути использования деривативов.
Одним из важнейших изменений механизма регулирования рынка ценных бумаг, вытекающих из предложений ФСФР РФ «О стратегии развития финансового рынка в Российской Федерации на 2006;2008 годы», является разработка предложений по внедрению так называемого пруденциального (от лат. ргийет — благоразумный, предусмотрительный) надзора за рисками профессиональных участников рынка ценных бумаг. Пруденциальный надзор является одним из направлений государственного регулирования срочного рынка в целях минимизации рисков, возникающих при осуществлении биржевой торговли. Этот комплекс правовых процедур направлен на выявление и пресечение правонарушений в сфере государственного управления банковскими рисками.
Банком России осуществляется регулирование различных вопросов, возникающих при участии банков в сделках с деривативами, в рамках пруденциального надзора по нескольким направлениям, в том числе в установлении параметров оценки экономического положения банков, правил расчета величины рисков по срочным сделкам, по вопросам осуществления кредитными организациями срочных сделок с различными базовыми активами, определения требований по резервированию, бухгалтерскому учету и представлению кредитными организациями отчетности, осуществления реальный мониторинг отчетности кредитных организаций и их финансовых" показателей. Однако в свете последних событий на мировом финансовом рынке представляется, что требования по формированию резервов, более полному, отражению операций с производными финансовыми инструментами в бухгалтерской отчетности и другие инструменты регулирования деятельности банков на срочном рынке, направленные на минимизацию рисков, подлежат укреплению.
